Важно! "Омбудсмен рассмотрел документы десятка дел, которые завершились обвинительным приговором, и пришел к выводу, что люди, которые представлялись «официальными представителями правообладателя», таковыми не являются." Подробнее: СМИ "Известия" от 16.03.2017 http://izvestia.ru/news/671570

Представитель Уполномоченного при Президенте Российской Федерации о специфическом "бизнесе" "правообладателей"
Семенов Анатолий Вячеславович на пресс-конференции рассказал телевидению о лицах именующих себя представителями правообладателей, об их специфическом "бизнесе", признаках уклонения от налогов, присвоения крупных, и особо крупных денежных средств.

Смотреть видео на youtube >>
Внимание! Уважаемые посетители сайта! Вся информация размещенная здесь является вымыслом и неправдой. Все совпадения с реальными историями из жизни, именами и событиями являются чистой случайностью и выдумкой, неправдой. Данный ресурс является лишь художественным изданием, создаваемым группой авторов. Авторы сообщений ни в коем случае не могут нести ответственности за свои сообщения, если вдруг они совпали с реальностью, но всегда готовы помочь Вам!
Если Вы не согласны с таким положением вещей, рекомендуем прекратить просмотр сайта и покинуть его.
Если к содержимому страниц у Вас появились претензии - обращайтесь в раздел "Для жалоб и предложений".
Все претензии и нарекания к работе этого сайта будут внимательно рассмотрены администраторами.
Обращаем Ваше особое внимание на то, что всё творчество авторов проекта является охраняемым законом об авторском праве творчеством авторов проекта. И любое копирование любых страниц этого сайта (путём копирования текста, фотографий и любых других способов копирования информации) без разрешения на то его автором, является нарушением законодательства Российской Федерации, влечет за собой правовые последствия.
>Телеграм канал Femida78<

пособия по составлению надзорных жалоб

Обсуждения

пособия по составлению надзорных жалоб

Сообщение biopadlov » 23 дек 2012, 18:04

нашел пару книжек
У вас нет необходимых прав для просмотра вложений в этом сообщении.
Linux - наше все! Linuxmint.com
Аватара пользователя
biopadlov   Не в сети
FEMIDA78 TEAM
 
Сообщения: 1091
Зарегистрирован: 07 июл 2012, 16:33
Благодарил (а): 81 раз.
Поблагодарили: 142 раз.

Re: пособия по составлению надзорных жалоб

Сообщение Иванов2020 » 04 янв 2013, 16:20

http://ishemspravedlivost.ru/index.php/info/analiz.html



Анализ материалов дела
Анализ материалов дела
(Ефремов А.Л. обвинение по ст. 146 УК РФ. )


В течение недели в октябре 2009 молодому человеку, занимающемуся ремонтом (только ремонтом, а не программным обеспечением) компьютеров (на основании лицензии) неоднократно звонила девушка с просьбой установить ей программу «Консультант плюс» с набором определенных баз. На предложение, что ее можно легко скачать из интернета самостоятельно, ответила, что у нее нет интернета, поэтому она и обращается. Ей был бесплатно предложен диск Консультант плюс «высшая школа» - диск распространяется бесплатно через библиотеки. Однако он ее не устраивал – она отказалась и назвала точный объем памяти, который должна была занимать нужная ей программа. Молодой человек нашел в Интернет, демо-версию нужного объема, на сайте находилась информации, что это демонстрационная версия, является некоммерческой, распространяется бесплатно в целях рекламы (впоследствии в суд были предоставлены распечатки с сайта). Девушка представилась работником аэропорта и попросила установить программу на рабочий компьютер. За работу молодой человек взял 1000 руб. Во время установки в кабинете были еще две девушки, а после ворвались сотрудники отдела «К», объявили, что производится контрольная закупка, задержали молодого человека, опечатали ноутбук, с которого производилось копирование информации. Тут же вызвали следователя из транспортной прокуратуры. Молодому человеку объявили, что все снималось на видео, а переговоры с закупщицей записывались на диктофон. Воспользоваться правом на адвоката отказали, зато взяли признательные показания, на которые впоследствии суд основывался как на «явке с повинной». Хотя подобное признание в суде не может считаться «явке с повинной». По материалам дела обвиняемый давно был в разработке оперативников, так как в отдел «К» якобы поступила информация о том, что он давно занимается распространением контрафакта. Хотя подобной информации об этом человеке быть не могло, поскольку никаким контрафактом он никогда не занимался, компьютеры только ремонтировал, причем деятельность у него была должным образом оформлена. Да и эту программу поставил, будучи уверенным в том, что она бесплатная ознакомительная версия, распространяемая самой компанией Консультант. О чем так и сказал закупщице, что версия ознакомительная и бесплатная. Тем более что при загрузке программы всплывает окно, где написано, что это ознакомительная демо-версия. Точно такое же есть на диске «Высшая школа», который можно бесплатно получить в библиотеках города и офисах компании в Пермском крае. Таким образом, очевидно отсутствие умысла у обвиняемого, что является неотъемлемым фактором состава преступления. Молодой человек вполне логично обосновал свою позицию, почему он был уверен, что закон своими действиями не нарушает. В обоснование обвиняемым были предоставлены материалы с сайта, распечатки, где говорится, что это бесплатная демо-версия.
На основании проверочной закупки была проведена экспертиза, показавшая, что обвиняемый установил контрафактную программу «К+» и своими действиями причинил компании ущерб более чем 250 тыс рублей, да еще использовав вредоносную программу, и было возбуждено уголовное дело по статьям 273, ч.1 и 146 ч.3 (тяжкое преступление).
На настоящий момент прошло уже 3 судебных процесса с вынесением обвинительного приговора и было рассмотрено 2 кассационных жалобы, каждый раз отменяющих приговор суда и отправляющих дело на новое рассмотрение (третья кассационная жалоба в настоящее время находится на рассмотрении). Судебное разбирательство проходит в Пермском районном суде Пермского края, который уже трижды выносил обвинительный приговор.
Не понятно, откуда в приговорах суда брались формулировки - «имея умысел на совершение преступления», «заранее зная, что нарушает закон» и т.д., если обвиняемый вполне логично обосновал, почему был уверен, что своими действиями закон не нарушает (Логика была примерно такая: « в библиотеке мне бесплатно дали диск «Высшая школа», захожу на сайт «К+» по разным ссылкам, везде почти одно и тоже - справа ссылка Скачать Консультант плюс, ниже Демонстрационные программы – инструкция как самостоятельно установить на свой компьютер демо-версию, также на сайте принимаются заявки на установку демонстрационной версии в офисах –ставится бесплатно, о чем указано на сайтах, приводятся для скачивания разные базы, правда в небольшом объеме. Но если есть такие бесплатные версии, то почему не может быть такой же версии объемом побольше (к тому же, у скачанной мной версии, те же окна и надписи что это бесплатная ознакомительная версия как и на полученном мной в библиотеке диске), тем более что в полном объеме офисная версия может весить несколько раз больше. Также, доступ к СПС «КонсультантПлюс» открыт в онлайн-режиме, абсолютно бесплатно, хоть и определенные часы). В обоснование обвиняемым были также предоставлены материалы с сайта, распечатки, где говорится, что это бесплатная демо-версия. А вся информация с сайта, все, что говорил обвиняемый о том, что это некоммерческая демо-версия и распространяется бесплатно, впоследствии была полностью подтверждена правообладателем, как в ответе на адвокатский запрос, посланный адвокатом в головной офис в Москву, так и потерпевшей Шараповой А.В.(представитель компании КонсультантПлюс в Пермском крае), сначала в письменном ответе на тот же запрос, а потом и устно в судебных заседаниях. Но несмотря на это, а также на то, что стороной защиты был обнаружен ряд грубейших нарушений процессуального законодательства и прямых нарушений федеральных законов со стороны обвинения и эксперта обвинения, (например, при сборе доказательств и проведении экспертизы), также нарушения элементарных правил проведения экспертизы, несмотря на то, что в деле имеется немало неразрешимых противоречий и неустранимых сомнений, которые согласно закону должны толковаться в пользу обвиняемого, суд трижды выносит обвинительный приговор. А при каждом новом рассмотрении суд игнорировал распоряжение вышестоящего суда о том, чтобы при новом судебном разбирательстве были подробно рассмотрены доводы кассационной жалобы со стороны защиты.
В силу ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения, в виновности обвиняемого, толкуются в пользу обвиняемого. Согласно ст. 49 Конституции РФ, неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Согласно ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств полученных с нарушением федерального закона. Согласно презумпции невиновности все неразрешимые сомнения и неустранимые противоречия трактуются в пользу подсудимого.
По мнению защиты доказательства по данному делу собраны с прямыми нарушениями законодательства.
Оперативниками были грубо нарушены положения законов «О милиции» и закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (закон об ОРД).
В деле есть рапорты о поступлении «оперативной информации», подписанные сотрудниками того же отдела, но в которых отсутствуют данные заявителя, где, когда, кому и что он ставил. Также в постановлении о проверочной закупке в первом абзаце не тот адрес, а во втором другое отчество – таким образом, возможно, в оперативной разработке находился совсем другой человек. Потому что данный молодой человек до этого программным обеспечением не занимался вообще, только «железом» (никаких достоверных фактов, подтверждающих обратное у обвинения нет).
В первоначальном объяснении, в судебном заседании обвиняемый последовательно утверждал, что ранее не сталкивался с программой «Консультант Плюс», т.к. имеет высшее фармацевтическое образование, является соискателем и пишет кандидатскую, на дату обращения к обвиняемому, закупщицы Байдиной А.А., не приобретал и не имел в наличии данного программного продукта, в сайте, где он скачивал программу указано, что она бесплатна. Общеизвестно, что представители компании «Консультант Плюс» проводят акции по предоставлению бесплатно использования своего продукта на различных условиях: бесплатное распространение жестких дисков, пользование бесплатно в конкретное время, бесплатное использование в ВУЗах, бесплатное использование через интернет, где и проводится рекламная компания «Консультант Плюс». В любом поисковом сайте, например yandex.ru, набираем «консультант плюс бесплатно», 25-ая ссылка ведет на общероссийский крупнейший торрент-треккер, где подсудимый свободно получил доступ не применяя никаких вредоносных программ и, не зная об их наличии в общей базе программ.
Со стороны правоохранительных органов была явная провокация и подстрекательство к преступлению. Что усматривается, например, в действиях закупщицы Байдиной А.А., которая требовала базы, занимающие определенный объем и отказалась от программы меньшего объема. Таким образом, она заставляла установить именно тот объем баз (объем программы), который заведомо приводил к ущербу на третью часть статьи 146 УК РФ. А ее отказ от программы меньшего размера говорит о цели достичь определенного результата – заставить человека совершить определенное правонарушение, преступление заведомо определенной тяжести. Поэтому ее не устраивала предложенная версия меньшего объема, так как меньший объем означает меньшее количество баз, следовательно, меньший размер ущерба и, соответственно, более мягкая часть статьи. В соответствии с объяснением обвиняемого от 05.11.2009 (л.д. 22) первоначально он предлагал Байдиной А.А. бесплатно распространяемый диск «Консультант Плюс Высшая школа». Тем самым ещё на этапе контрольной закупки обвиняемый своими действиями показал, что умысла к совершению преступления не имеет, реализовывать контрафактное ПО не намерен. Однако Байдина А.А. от бесплатного получения данного диска отказалась, ссылаясь на то, что нужна «полная версия программы». При этом Байдина А.А. осознавала, что для получения лицензионной версии программы необходимо обращаться не к частному лицу, а в организацию, осуществляющую продажу лицензионного программного продукта. Своим отказом и требованием предоставить «полную версию программы» Байдина А.А. в косвенной форме спровоцировала обвиняемого на совершение преступления. В соответствии со Статьей 5 Федерального Закона от «Об оперативно розыскной деятельности» (144-ФЗ) «Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: […] подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);». Таким образом, Байдина А.А. в процессе проведения контрольной закупки нарушила положения 144-ФЗ. Кроме того, в материалах дела отсутствует расшифровка телефонных переговоров Байдиной А.А. и обвиняемого, из которых стало бы ясно, что Байдина А.А. не только в косвенной, но и в прямой форме подстрекала, склоняла, побуждала обвиняемого к совершению преступления.
Из Обвинительного заключения ясно, что у обвиняемого требуемого Байдиной А.А. программного продукта не было, и ему пришлось его скачивать из сети Интернет. Таким образом, в деле имеются доказательства того, что ранее программного продукта «Консультант Плюс» у обвиняемого не было, и не было, следовательно, он не имел ранее возможности незаконно его распространять. Распространение программного продукта было целиком спровоцировано Байдиной А.А. Таким образом, очевидно, что без действий Байдиной правонарушение не было бы совершено, что дает повод расценивать ее действия как провокацию преступления.
Исходя из материалов уголовного дела, показаний данных свидетелями в ходе судебного заседания, Байдина А.А., по указанию оперуполномоченного Радионова О.В., который заведомо знал о том, что ИПС «КонсультантПлюс» запрещено к свободному распространению, обратилась к физическому лицу, по объявлению, обвиняемому, с предложением установить программу исключительные права, на которую принадлежат ЗАО «Консультант Плюс», при этом Байдина А.А. неоднократно, в качестве добровольного агента милиции, сотрудничала с оперуполномоченным Радионовым О.В.. В разговоре Байдина А.А. обещала заплатить обвиняемому. Таким образом, сотрудники милиции, в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" спровоцировали совершение противоправных, по мнению следствия, действий обвиняемым, то есть склонили, побудили в косвенной форме к совершению противоправных действий. Оценка данных обстоятельств, подтверждается и позицией Европейского суда по правам человека, отраженной в Постановлении по делу "Ваньян против Российской Федерации" от 15 декабря 2005 г. (См.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2006. N 7. С. 102 - 116.). В этом документе установлено, что привлечение Ваньяна к уголовной ответственности и последующее его осуждение в результате провокации преступления, совершенной сотрудниками органов внутренних дел, является нарушением ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. В Постановлении Европейского суда, в частности, отмечается, что если действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это может быть названо провокацией. Такое вмешательство и использование полученных в результате этого доказательств, для возбуждения уголовного дела непоправимо подрывает справедливость суда.
Провокация совершения преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов подтверждается общим обвинительным уклоном расследования дела и нарушениями права на защиту в период предварительного и судебного следствия.
Так, например, в нарушении требований приказа МВД РФ от 17.04.2007г. № 368 «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» в постановлении о представлении результатов ОРД (т.1л.д.28) следователю отсутствует перечень документов, содержащих результаты ОРД. В постановлении о предоставлении сведений ОРД и в сопроводительном письме отсутствует указание на предоставление диска с видеозаписью, и о предоставлении записи телефонных переговоров, хотя из показаний, данных в ходе судебного заседания, Байдина А.А. осуществляла запись телефонных переговоров, по указанию оперуполномоченного после привлечения для участия в оперативно-розыскных мероприятиях. Необходимо отметить, что Байдина А.А. не является, потерпевшим по уголовному делу и в отношении ее противоправных действий не совершалось. Таким образом, запись телефонных переговоров – результат оперативно-розыскной деятельности и получено путем проведения оперативного мероприятия, с привлечением лица сотрудничающего с органами внутренних дел на добровольной основе.
Кроме того, в деле имеется диск с диктофонной записью переговоров Байдиной А. А. и обвиняемого. Согласно протоколу на диске 3 записи - по количеству звонков сделанных ей звонков. И на следствии (согласно протоколу допроса свидетеля Байдиной А.А.), и впоследствии в судебном заседании Байдина А.А. утверждала, что сделала всего три звонка. Адвокатом Бобровским В.В была предоставлена распечатка звонков с телефона обвиняемого, предоставленная сотовым оператором, из которой видно, что звонков (разговоров) было больше. Но на диске они не зафиксированы. И таким образом не исключается возможность того, что во время этих звонков Байдина А.А. нарушила правила ОРД. Возможно, именно поэтому звонки, которые якобы являлись «уточняющими» и «не имеют отношения к делу» не записаны на диск. Следовательно, вопрос о том, нарушала ли Байдина А.А. ОРД является неразрешимым и, согласно, презумпции невиновности неразрешимые сомнения трактуются в пользу подсудимого. Если бы все записи, даже не несущие существенной информации, были бы записаны на диск, никакие сомнения не возникли бы вообще.
Необоснованность выводов суда подтверждается и тем, что судом не разрешена и не дана правовая оценка тому обстоятельству, что в постановлении о проведении проверочной закупки от 05.11.2009 г. (т.1л.д. 29) в мотивировочной части постановления указано, что некий Е---в Антон Леонидович проживает на улице Центральная, что не соответствует действительности, так как обвиняемый всегда проживал по ул. Ушакова. В результативной части постановления указано о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Е---ва Антона Сергеевича. Согласно сведений ОАБ в Пермском крае проживает несколько человек с указанной фамилией именем отчеством. Генерал-лейтенант милиции Ю.Г. Горолов в судебном заседании не был допрошен по данному обстоятельству, и судом не выяснено, действительно ли это ошибка, или постановление о проверочной закупке вынесено в отношении однофамильца – Е---ва Антона Сергеевича проживающего по ул. Центральная.
Таким образом, имеющееся в материалах уголовного дела постановление о проведении проверочной закупки вынесено в отношении иного лица и данное обстоятельство судом не исследовано и не дана соответствующая правовая оценка.
К тому же рапорт с просьбой разрешить проведение контрольной закупки подан 03.11.2009. То есть закупщица, которая действовала якобы исключительно в рамках проверочной закупки, звонила обвиняемому задолго до получения разрешения на ее проведение. Согласно распечатке телефонных переговоров она звонила обвиняемому еще в октябре, в то время как рапорт от 03.11.2009.

В материалах уголовного дела отсутствует постановление суда о проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи.

Кроме того, на основании каких сведений, по каким признакам в протоколе осмотра предметов от 04.12.2009г. (т.1.л.д.121-123) следователем идентифицирован голос на аудиозаписи как голос принадлежащий обвиняемому. Следователь в силу статуса не обладает специальными познаниями для проведения фоноскопической экспертизы, и соответственно не вправе делать выводы о принадлежности голоса.

На основании каких сведений, по каким признакам в протоколе осмотра предметов от 04.12.2009г. (т.1.л.д.121-123) следователем идентифицированы люди на видеозаписи. Следователь в силу статуса не обладает специальными познаниями для проведения экспертизы видеозаписи, и соответственно не вправе делать выводы о том, кто отображен на видеозаписи.

Суд не исследовал непосредственно в ходе судебного заседания аудиозаписи и видеозаписи и соответственно не имел возможности оценить данные доказательства как допустимые и достоверные и что протокол осмотра предметов положенный в основу приговора соотносится и соответствует аудиозаписи и видеозаписи.

Тем не менее, приговор вынесен на основании аудио- и видеозаписи, которые судом не исследовались.

А согласно 23ей статьи Конституции РФ ограничение права на тайну телефонных переговоров возможно лишь по решению суда.
Суд необоснованно указал в приговоре: «имеется информация о том, что обвиняемый занимается незаконной установкой и распространением нелицензионного программного обеспечения». Данные выводы суда не основаны на материалах уголовного дела и судебного следствия, так как материалы ОРД и информация из дела оперативного учета в закрытом судебном заседании не исследовалась. Стороной обвинения не представлены какие-либо доказательства того, что обвиняемый занимается незаконной установкой».
Кроме того, делая вывод о том, что проверка системного блока была достаточной при условии проверки рабочего каталога пользователя, однако в документах ОРД отсутствует, указание на то какой рабочий каталог, какого пользователя был проверен на предмет наличия установленных программ. В протоколе проверочной закупки, протоколе осмотра и выдачи системного блока отсутствует указание, на то обстоятельство, что компьютер не был подключен к локальной сети, и на компьютере не были установлены и использованы программы удаленного администрирования компьютера, позволяющие, к примеру, скрытно от пользователя, осуществлять действия с информацией, в том числе скопировать или установить любую программу, что в свете проведения проверочной закупки под контролем правоохранительных органах, в мнимой фирме, позволяет усомнится, в том, что именно обвиняемый., установил программу «КонсультантПлюс», именно в том виде и составе в котором в последующем ее обнаружили и, что данная программа или ее элементы не были установлены по локальной сети.

Следует обратить внимание и на нарушении права на защиту, так, при задержании подсудимого, ему не представлена реальная возможность пригласить защитника, что подтверждается отсутствием письменного заявления об отказе от защитника.

А полученное в отсутствие защитника объяснение легло в основу приговора как «явка с повинной».

Суд незаконно и необоснованно установил, что обвиняемый явился с повинной (написал явку с повинной «объяснение»), обвиняемый давал пояснения без участия адвоката, вину не признавал в содеянном, в суде последовательно объяснил характер и умысел своих действий.

Суд в нарушении требований ст. 14,73,75,88,89 ГПК РФ не устранил в приговоре суда все имеющиеся в деле сомнения и противоречия. Например,
Период совершения преступления по приговору суда. 2 ноября – 5 ноября 2009г. Противоречия (сомнения): Время и дата установки программы 29 октября 2009 г. (заключение эксперта). А в третьем приговоре вообще утверждается, что согласно экспертизы программа установлена 27.10.2009.


Правовое обоснование и доказательства состава преступления ч.2 ст. 146 УК РФ (крупный размер). Согласно показаний потерпевшей на следствии и в суде, общая стоимость продукта – 108009 руб. стоимость сетевой версии (увеличение в 2 раза) – 216018 руб., а в заключение эксперта ориентировочная стоимость – 258336 руб.

Противоречия (сомнения): Представитель потерпевшей не обладает полномочиями (нет доверенности) устанавливать стоимость (размер) ущерба (упущенной выгоды) правообладателя, в отношении экспертизы нами ранее было изложено в жалобе, что никаких прайс-листов на экспертизу не направлялось (не поступало), эксперт не запрашивал дополнительных (согласно его показаний в суде, он взял самостоятельно сведения в Интернете), в приговоре суда нет ссылки на основании какого (каких) доказательств суд пришел к выводу о совершении деяния именно в крупном размере, не устранено также противоречие между определения крупного размера ущерба (упущенной выгоды) и показаниями свидетеля Байдиной А.А. (потенциальный покупатель).

Которая не имела намерений приобретать программный продукт. С учетом определения времени и даты установки программного продукта именно в указанный период.

Согласно заключения эксперта, «объем баз данных, обнаруженных на носителях 22 ГБайта», согласно ответа ООО «НПО ВМИ» примерный объем данных баз на диске Систем Консультант Плюс составляет 53 428 Мб. Согласно экспертизы, обнаруженная на магнитных носителях программа занимает объем 22 ГБайта и обнаруженные в программе базы содержатся в ней в полном объеме, соответственно и стоимость их посчитана в полном объеме. А правообладатель утверждает, что в полном объеме эти базы занимают 53 428 Мб, что более чем в 2 раза больше обьема программы, указанного в экспертизе.Что также позволяет усомниться в том, что именно было установлено обвиняемым, то ли старая, т.е необновленная, а следовательно более дешевая версия (которую нельзя оценивать как полную версию продукта по прай-листам ноября 2009), то ли вообще не программа КонсультантПлюс.
Согласно показаний представителя потерпевшей ОДД устанавливается клиенту бесплатно!
Показания свидетелей Байдиной А.А., Чекмаревой Л.Н. и Беспрозванных Я.В., допрошенных следователем и в судебном заседании суд необоснованно положил в основу приговора показания указанных свидетелей, в части их показаний о том, что обвиняемый. в их присутствии «копировал» «файлы «КонсультантПлюс» на компьютер». Поскольку указанные свидетели обучаются в Пермском филиале Академии права и управления и соответственно не имеют высшего технического образования, по специальности, связанной с программированием и средствами вычислительной техники. Материалы уголовного дела не дают ответ на вопрос – каким образом свидетели могут с достоверностью утверждать о выполнении таких операций на средствах вычислительной техники как копирование, установка, репликация, инсталляция, архивирование. Кроме того материалами уголовного дела не подтверждается наличие у свидетелей познаний в области идентификации и комплектации программ ЗАО «КонсультантПлюс», но при этом свидетели утверждают что «копировал файлы «КонсультантПлюс». Каким образом, не обладая специальными познаниями, свидетели распознали файлы «КонсультантПлюс». Таким образом, не обладая специальными познаниями, свидетели могут лишь выдвигать предположения в отношении действий обвиняемого ставшими им известными со слов работников милиции и следователя.
Суд неверно оценил показания Байдиной А.А., Чекмаревой Л.Н. и Беспрозванных Я.В., придав им статус свидетелей, что противоречит их изначальному правовому статусу. Исходя из фактических обстоятельств дела Байдина А.А., Чекмарева Л.Н. и Беспрозванных Я.В. привлекались как граждане в роли понятых, с целью фиксации правильности заполнения протоколов – результатов ОРД. Таким образом, указанные лица могли быть допрошены лишь по вопросам проведения оперативно-розыскного мероприятия, и не могут давать оценку действиям и их пояснять и соответственно не могут быть допрошены по обстоятельствам якобы преступной деятельности обвиняемого. Таким образом к показаниям свидетелей в части описания действий Ефремова А.Л. необходимо относиться критически, при этом необходимо учитывать, что дела Байдина А.А., Чекмарева Л.Н. и Беспрозванных Я.В. являются добровольными агентами милиции, что подтверждается их неоднократным участием при проведении проверочных закупок (приложение к кассационной жалобе – протокол проверочной закупки от 12.01.2010 г.) и соответственно в силу доверительных отношений с сотрудниками милиции не объективны в оценке деятельности сотрудников милиции.
Следствием и судом не разрешен вопрос о наличии смежных прав на ИПС «КонсультантПлюс» и его составные части, так состав ИПС «КонсультантПлюс» входит информационный банк «КонсультантПлюс: Пермский край», который разработан совместно с ООО «Информационный центр «ТелекомПлюс», г. Пермь, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что ООО «Информационный центр «ТелекомПлюс», г. Пермь не является обладателем смежных прав.
В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, кому принадлежит именно данная версия ИПС «КонсультантПлюс», и материалами дела не опровергается право законного владельца экземпляра ИПС «КонсультантПлюс» предоставить экземпляр третьим лицам.
Судом необоснованно в приговоре указано, что компьютерная программа для ЭВМ «КонсультантПлюс» не разрешена к свободному распространению. В соответствии с ч2. ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом, например Федеральный Закон РФ «Об оружии», Федеральный закон РФ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях». Какого-либо законодательного ограничения свободы распространения компьютерных программ для ЭВМ действующим законодательством не установлено.
За период расследования, не было ни одного запроса в ЗАО «Консультант Плюс», например, о наличии или отсутствии смежных прав на ИПС «КонсультантПлюс», кроме того ответ (т.1л.д.25) на запрос следователя направлен от ООО «Консультант-Прикамье» за подписью представителя Шараповой А.В. Однако в доверенности № 461 от 01.01.2009 (т.1л.д.72) не указаны полномочия на подписание справок и иных документов представителем за доверителя. Кроме того, доверенность выдана юридическому лицу «доверяет Обществу с ограниченной ответственностью «Консультант-Прикамье» без права передоверия. Материалами уголовного дела и в судебном заседании не установлено что Шарапова А.В. вправе действовать без доверенности от имени ООО «Консультант-Прикамье», так как именно это общество по доверенности является представителем ЗАО «Консультант Плюс». Таким образом, полномочия Шараповой А.В. как представителя ЗАО «Консультант Плюс» не подтверждаются доверенностью представленной в материалы уголовного дела.
Следствием и судом не было направлено ни одного уведомления о назначении судебных заседаний потерпевшему – ЗАО «Консультант Плюс», уведомление ненадлежащего, по мнению защиты, представителя основанием, позволяющим не извещать потерпевшего не является.
В постановлении от 10.11.2010г. пункт 1, (т.1л.д.48) следователь постановил «назначить судебную экспертизу компьютеров, производство которой поручить эксперту «Регионального центра автоматизации» Артемову С.П. В соответствии со ст. 195 УПК РФ постановление о назначении экспертизы содержит фамилию, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза. Исходя из толкования п.2 ч.1 ст. 195 УПК РФ при назначении экспертизы в экспертное учреждение, следователь не вправе указывать фамилию эксперта, тем самым предопределяя лицо, которое должно провести экспертизу. В нарушении ст. 195 УПК РФ в постановлении о назначении экспертизы не указано полное наименование экспертного учреждения, руководитель которого в соответствии с п. 4 данного постановления обязан разъяснить экспертам права и обязанности, а также предупредить их об уголовной ответственности, так как в соответствии со ст. 54 ГК РФ, наименование юридического лица, должно содержать указание на его организационно-правовую форму. В нарушении ст. 195 УПК РФ в постановлении о назначении экспертизы не указаны полное имя и отчество эксперта, не отражены данные о специальной квалификации эксперта, что противоречит конституционно-правовому смыслу ст. 195 УПК РФ (определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. N 429-О).
В постановлении о назначении экспертизы отсутствует сведения о разъяснении эксперту прав и уголовной ответственности, а также отсутствует подпись лица, привлекаемого в качестве эксперта, о том, что ему разъяснены права и уголовная ответственность по ст. 307 УК РФ. Из материалов уголовного дела не ясно кто разъяснял права эксперту. Данное обстоятельство подтверждается и тем, что на первом листе экспертизы №143 от 18.11.09г. (т.1л.д.51) подпись эксперта Артемова С.П. относится к надписи «исправленному на 10.11.09. верить», поскольку в экспертном заключении исправлена дата. В противном случае под сомнение ставится дата проведения экспертизы.
Исследование проводилось вне экспертного учреждения и в силу ч.4 ст.199 УПК РФ следователь обязан был разъяснить эксперту С.П. Артемову права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ. Эксперт С.П. Артемов не был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренные ст. 307, 310 УК РФ. Эксперт как специальный субъект несет уголовную ответственность в случае совершения общественно опасных деяний, попадающих под действие ст. 307, 310 УК РФ. В постановление следователя о назначении экспертизы (л.д. 48) нет подписи эксперта, что он был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренные ст. 307, 310 УПК РФ, данный факт подтвержден им показаниями в суде. К тому же в пункте 4 того же постановлении следователя указано, что выполнение экспертизы поручено организации, неким экспертам (во множественном числе) без указания ФИО, должности, профессии и т.д. Первый пункт противоречит четвертому.

Обвиняемый не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы. Таким образом, следствием было допущено нарушение права на защиту, так как, обвиняемый был лишен объективной и законной возможности заявить отвод эксперту, а также проверить его квалификацию до проведения экспертизы.

В экспертизе, сделанной экспертом Артемовым С. П., указывается, что обнаружена версия ОДД DIN 222222. Адвокатом Бобровским В.В. был сделан запрос в Москву, в главный офис Консультант-плюс, в котором подтверждается, что данная версия программы является демонстрационной (так называемая демо-версия), некоммерческой и распространяется в целях привлечения клиентов бесплатно. К тому же с 2009 года она не используется, так как чем-то не устроила компанию. Что было также подтверждено потерпевшей стороной – представителем компании в Перми- Шараповой А.В. В судебных заседаниях потерпевшая подтвердила, что версия некоммерческая и распространяется бесплатно. Соответственно прямого ущерба, являющегося основополагающим для статьи нет.

Однако, несмотря на эти данные, суд пришел к заключению, что было осуществлено нарушение авторских прав на сумму более 250 000 руб. Но защита считает такой вывод незаконным. Вывод сделан на основании экспертного заключения, в котором эксперт насчитал ущерб не основании коммерческого прайс-листа, (то есть цена некоммерческой программы определилась на основании цен коммерческой). Однако будь даже установленная версия коммерческой, подобный метод оценки ущерба не правомерен.

Также не правомерно и оценивать сумму ущерба как «упущенную выгоду», на чем настаивает представитель потерпевшего. Во-первых, в суде девушка, которая делала заказ на программу, подтвердила, что делала это только в рамках проверочной закупки и никогда не имела намерения покупать полную версию и становиться клиентом компании. А представителем «К+» в судебном заседании было подтверждено, что если клиент, которому установили демо-версию в последствии откажется от установки полной программы, то все равно ничего платить не должен, никаких штрафных санкций, и программу у него никто удалять не будет – она останется в компьютере клиента, просто перестанет обновляться. Таким образом, компания не теряла возможного клиента и соответственно «упущенной выгоды» тоже нет.
Как указано в ответе эксперта, «для расчета ущерба, причиненного правообладателям, принята следующая модель: в результате реализации контрафактной программы для ЭВМ правообладателю наносится ущерб в размере розничной цены соответствующего лицензионного программного продукта по прайс-листу правообладателя, действующего на момент истребования контрафактной продукции». Хотя неясно кем и когда, на каком законодательном уровне принята данная модель, поскольку никаких официальных данных о принятии подобной модели для оценки ущерба не обнаружено. Данная модель могла бы применяться в случае, если бы обвиняемый установил программу для физического или юридического лица, имеющего намерения в её приобретении. Т.е. в отсутствии контрафактной продукции данное физическое или юридическое лицо имело бы необходимость в её приобретении у правообладателя или его законного представителя, принося им тем самым прибыль. Таким образом, очевидно, что ущерб определяется как упущенная правообладателем или его представителем выгода. Это также следует из протокола допроса потерпевшего Шараповой А.В. (л.д. 76-78), в котором указано, что «Ущерб, нанесенный ЗАО «Консультант Плюс» выражается в недополучении прибыли, на которую ЗАО «Консультант Плюс» рассчитывает при разработке, внедрении и обслуживанию программных продуктов и потере потенциальных покупателе». Из материалов дела, очевидно, что Байдина А.А. не имела намерения приобретать программу, и при отказе обвиняемого установить программу не имела необходимости или намерений приобрести её полностью или частично у правообладателя, тем самым обеспечив ему хоть какую-то прибыль. Таким образом, очевиден факт отсутствия недополучения прибыли или потери потенциального покупателя правообладателем или его законным представителем от действий обвиняемого и рассмотрение стоимости программного продукта как суммы упущенной выгоды абсолютно необоснованно. Таким образом, в квалификации состава преступления отсутствует ущерб.

Более того, оценка ущерба проводилась экспертом, делающим экспертизу, что является прямым нарушением УПК. Согласно УПК, эксперт не может давать оценку ущерба. Тем более, если не имеет сертификата оценщика.

В заключении №143 от 18.11.09г (т.1л.д.51) эксперт определил ориентировочный ущерб равный сумме 129 168 рублей. При этом эксперт определил именно сумму ущерба, а не цену или стоимость ИПС «КонсультантПлюс». Таким образом, эксперт превысил свои полномочия при проведении экспертизы, так как право определять ущерб есть право потерпевшего. При этом эксперт указал, что для расчета ущерба принята следующая модель, однако кем и когда принята модель, не указано.

Также неправомерно использование для оценки стоимости программного обеспечения прайс-листов, а также иных источников, предоставленных правообладателями, равно как и их законными представителями, неправомерно по следующим причинам: правообладатель может назначать цену на свою продукцию произвольно, а также изменять её во времени, например, при проведении рекламных акций, сезонных распродаж, скидок, и т.п. Цена также может быть изменена для отдельных категорий покупателей (оптовые, постоянные и т.п.).

Т.е. указанная в прайс-листе розничная цена никоим образом не гарантирует факт приобретения покупателями данного программного продукта по данной цене, и, следовательно, получения правообладателем прибыли именно в указанных размерах.

В случае, если бы в данном деле было правомерно применение понятия «упущенная выгода» – размер упущенной выгоды должен был быть оценен как рыночная стоимость программного продукта на основании МЕТОДИЧЕСКИХ РЕКОМЕНДАЦИЙ ПО ОПРЕДЕЛЕНИЮ РЫНОЧНОЙ СТОИМОСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, утвержденных Министерством имущественных отношений Российской Федерации 26.11.2002 N СК-4/21297, о чем эксперт, равно как и следствие, обязаны знать в силу своей профессиональной деятельности.

Следовательно, применение использованной методики расчета стоимости программного обеспечения необоснованно.

Указанная в деле стоимость программного обеспечения ни при каких условиях применяться не может.

Она абсолютно произвольна и не обоснована.

Таким образом, причинение имущественного ущерба действиями (бездействиями) обвиняемого не было, т.к. данная версия является некоммерческим программным продуктом, распространяется самим правообладателем бесплатно с целью дальнейшей реализации коммерческой версии, что подтверждено в судебном заседании представителем потерпевшего, его действия (бездействия) не образуют состава преступления.
Сторона защиты также считает, что экспертное заключение является недопустимым доказательством и не может быть положено в основу приговора, поскольку получено с нарушением закона, и оно нарушает не только нормы УПК РФ, но и существующие законы об экспертизе, правила проведения и техники экспертизы, правила оформления экспертного заключения, являющегося основным документом и доказательством обвинения. А эксперт не обладает достаточными знаниями, опытом и квалификацией для проведения подобных экспертиз.
Адвокатом Бобровским В.В. был сделан адвокатский запрос в экспертное агентство (данные эксперта есть в материалах дела) с просьбой дать анализ экспертизы. Эксперт, (глава экспертного агентства с многолетним стажем, до сей поры делавший судебные экспертизы на стороне обвинения, сотрудничающий с прокуратурой и прочими правоохранительными органами, увидев такое заключение, впервые согласился выступить на стороне защиты и даже лично прийти в суд. В то время как при получении запроса сразу предупредил адвоката, что даст только честное и объективное заключение, даже если оно будет не в пользу обвиняемого) нашел грубейшие нарушения в экспертном заключении Артемова С.П. В деле это отражено письменно, есть официальное заключение, которое специалист от защиты поддержал в суде. Буквально в каждом пункте экспертизы по нескольку нарушений, да и нарушения экспертизы в целом (подробно в деле на нескольких листах). В заключении отсутствует исследовательская часть, нет упоминания методик, используемых при проведении экспертизы, не отражено, каким образом эксперт пришел к сделанным им выводам. Отсутствует такая обязательная часть как «приложения» - «скрины», фото, таблицы, рисунки, прилагаемые к экспертизе. По сути, экспертное заключение сделано по «скринам» всплывающих при работе программы окон, которые вставлены прямо в текст экспертного заключения и абсолютно нечитабельны. Внутреннее же содержимое не исследовалось (отрылось окошко с надписью «Программа Консультант плюс», вывод эксперта – это программа Консультант +, открылось окошко «содержит такие-то базы», вывод эксперта – содержит такие-то базы). Но ведь на самом деле там может быть совсем другое содержимое, оно может просто отсутствовать, это может быть просто оболочка или программа-имитатор.
В постановлении следователя (л.д. 48) о назначении судебной экспертизы компьютера, вопрос № 11 указано. Каким образом произведена установка программного продукта «1С» на жестком диске? Между тем эксперт, самостоятельно вносит изменение в постановку вопроса № 11 Постановления следователя, заменив на иной вопрос – каким образом произведена установка программного продукта «Консультант Плюс» на жестком диске? Данная самовольность эксперта не допустима нормами УПК РФ.
Из материалов дела неясно, каким точно образом были упакованы ноутбук и жесткий диск при изъятии. В заключении эксперта также нет никаких деталей упаковки передаваемых на экспертизу материалов, а именно: не указано, каким образом опечатаны предметы, имеются–ли на упаковке поясняющие надписи, подписи понятых, следователя, иных участвующих лиц. Следовательно, невозможно подтвердить, что упаковка предметов при изъятии соответствовала упаковке при получении предметов экспертом. Таким образом, можно усомниться в том, что магнитные носители в промежутке времени между изъятием и передачей на экспертизу были упакованы и хранились должным образом, и что отсутствовала возможность внесения изменений в информацию на данных магнитных носителях – привнесению отсутствовавших на момент изъятия программ, баз данных, настроек и т.п.
Из материалов дела ясно, что магнитные носители переданы на экспертизу без проведения предварительного копирования. При расследовании дел, по которым в качестве доказательств фигурируют магнитные носители информации, общепринятой практикой является проведение перед экспертизой специального следственного действия – осмотра в присутствии понятых с полным копированием информации с подлежащих исследованию магнитных носителей. После чего на экспертизу производится передача копий носителей, в то время как оригиналы находятся на хранении у следствия в опечатанном виде. Из материалов дела следует, что данного действия произведено не было. Кроме того, эксперт, получив оригиналы дисков, мог самостоятельно произвести полное копирование информации с носителей, и проводить исследования копий. Этого также не было сделано.
В процессе экспертного исследования эксперт не только считывал информацию с исследуемых носителей, но также подключал носители к системному блоку, загружал операционную систему и запускал программы (страница 5 экспертного заключения), т.е. эксперт в процессе исследования совершал действия, приводящие к записи, модификации, удалению информации на исследуемом магнитном носителе. Иными словами – в процессе исследования в информацию, имеющую значение по делу, вносились изменения. Таким образом, в процессе исследования имелась возможность случайного (или намеренного) внесения изменений в доказательства по делу, а именно – в записанную на магнитные носители информацию. В таких случаях предварительно проведенным копированием обеспечивается возможность проверки: повторного снятия копий и повторного проведения экспертизы. Однако, в силу того, что копирования произведено не было, возможность выполнения повторной экспертизы отсутствует. Т.е. нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, т.к. обвиняемый не имеет возможности ходатайствовать о проведении повторной экспертизы из-за сомнений, что в оригинальные носители были внесены изменения.
Таким образом магнитные носители и связанные с ними доказательства не могут быть вещественными доказательствами по делу, т.к. эти доказательства собраны с грубыми нарушениями процессуальных норм.
При проведении экспертизы не выполнены в полном объеме требования статьи 204 УПК РФ. В соответствии с требованиями этой статьи в заключении эксперта должны быть указаны: дата время и место проведения экспертизы – не указаны, указана только дата составления отчета; содержание и результаты исследований с указанием примененных методик – описания исследования фактически нет, экспертом сразу даются ответы на поставленные вопросы, не указываются, каким образом были получены данные выводы, какие применялись методики, какие применялись программы и т.п. выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование – раздела «Выводы» в экспертизе нет, по многим вопросам не представлено вообще никаких обоснований.
В экспертном заключении эксперт указывает, что ноутбук, жесткий диск и компакт-диск пригодны для исследования. Вся информация, записанная на данных носителях, пригодна для чтения. Но не указывается, на основании чего сделан этот вывод: произведены ли какие-либо аппаратные ли программные тесты, считывались ли внутренние показатели работоспособности дисков и т.п. То есть вывод эксперта ничем не обоснован.
Затем эксперт сразу же указывает папки на ноутбуке и на жестком диске, в которых установлена программа «Консультант плюс». При этом не указывается, каким образом был осуществлен поиск данной программы среди других многочисленных файлов на жестком диске. Создается впечатление, что эксперт заранее каким-то образом знал, что и где искать. Далее эксперт указывает, что данная программа является системой «Консультант Плюс», при этом приводятся распечатки экранов самой программы. Это аналогично установлению личности человека только со слов самого человека.(Вы кто?- Я - Петров). Для идентификации программы требуется сравнение обнаруженной программы с эталонным образцом, полученным официально от правообладателя программного продукта. Указания на то, что такое действие было экспертом произведено, не имеется. Таким образом, идентификация программы произведена только на основе окон самой программы. Так как в сети Интернет присутствуют программы, имитирующие при запуске некоторые систему «Консультант Плюс» – на диске могла находиться такая программа–имитатор, а вовсе не система «Консультант Плюс». Вывод эксперта опять не обоснован.
Далее эксперт указывает: «При анализе содержимого баз данных, установленного продукта «Консультант Плюс» обнаружены следующие компоненты системы», после чего перечисляется список информационных баз данных. Однако также, как и в случае с самой программой (оболочкой), нигде не указывается, каким образом было установлено то, что на дисках имеются именно базы данных юридических документов, имеющих коммерческую ценность. Не производился ни выборочный анализ содержимого указанных баз, ни сравнения файлов баз данных с эталонными копиями, полученными от правообладателя. Таким образом, вывод эксперта о том, что на дисках содержатся имеющие коммерческую ценность базы данных, а не их имитаторы или файлы-пустышки, ничем не обоснован.
При ответе на вопрос экспертного заключения о том идентична ли программа на ноутбуке программе на жестком диске, эксперт вместо необходимого в данном случае проведения побайтового сравнения файлов на ноутбуке и на жестком диске сравнивает набор информационных баз программы, т.е. список, выдаваемый самой программой. Это все равно, что при сравнении двух книг делать вывод об их идентичности только на основании идентичности их оглавления, хотя страницы внутри книги могут быть подменены. Побайтовое сравнение в данном случае эквивалентно полному сравнению всех страниц двух книг буква за буквой. Однако побайтовое сравнение производится не вручную, а автоматически при запуске специальной программы. В данном случае каких-либо упоминаний об этом нет, т.е. побайтового сравнения проведено не было, т.о. вывод о том, что «на жесткий диск компьютера установлена версия идентичная копия программного продукта «Консультант плюс» с ноутбука» является необоснованным.
В ответе на четвертый вопрос эксперт вначале указывает, что «В результате проведенной экспертизы представленных: жесткого диска компьютера и ноутбука было установлено, что на данных носителях находится копия оболочки программного обеспечения «Консультант Плюс», предназначенная для образовательных учреждений». В последнем абзаце указывается, что «оболочка программного продукта была заменена для использования расширенного набора информационных баз». Т.е из ответа эксперта неясно, какая же все-таки оболочка была им обнаружена на магнитных носителях: предназначенная для образовательных учреждений или некая неидентифицированная оболочка, «которая была заменена». Чем заменена? Кем заменена? Когда заменена? На эти вопросы эксперт не отвечает. Таким образом, одна часть ответа на вопрос противоречит другой. Вывод эксперта противоречит самому себе.
В ответе на вопрос о работоспособности программ эксперт сообщает, что «программа является работоспособной. Ее использование возможно без ограничений». При этом вновь не приводится никаких обоснований: какие действия были проведены для проверки работоспособности программы, как проверялось наличие или отсутствие ограничений? Вывод эксперта является необоснованным.
В экспертном заключении эксперт определяет стоимость программного продукта «исходя из стоимости баз данных, обнаруженных на представленных устройствах по официальному прайс-листу представителя правообладателя».Во-первых, как сказано выше данная программа может вовсе не являться программным продуктом «Консультант Плюс», а быть её имитацией. Таким образом, применение указанного прайс-листа для оценки стоимости не идентифицированной программы неправомерно. Во-вторых, указанная стоимость «определялась исходя из стоимости баз данных, обнаруженных на представленных устройствах». В материалах дела не имеется доказательств того, что упоминаемые базы действительно являются коммерческим продуктом, представителем правообладателя которого является компания, представившая прайс-лист. Таким образом, применение указанного прайс-листа для оценки стоимости не идентифицированных баз данных неправомерно.
Затем эксперт сообщает: «Установка программного продукта на жесткий диск компьютера была выполнена следующим образом: С жесткого диска ноутбука на жесткий диск компьютера был перенесён каталог с информационными базами и оболочкой программного продукта». Термин «перенесён» является однозначным, и означает именно перенос информации, а не её копирование. Т.е. в результате указанного действия – переноса информации, не её копирования – каталог с информационными базами и оболочкой программного продукта на ноутбуке должен отсутствовать. Это противоречит данным ранее ответам, в которых упоминается наличие информации и на ноутбуке, и на жестком диске компьютера. Одни выводы эксперта противоречат другим.
Далее эксперт указывает: «Запуск программного продукта подтверждается историей выполнения команд в операционной системе на жестком диске компьютера» и приводит два снимка содержимого экрана, на которых имеется информация о запуске программ. Однако на данных снимках отсутствует информация, когда именно были произведены запуски программ. Также не приводится указаний на то, каким именно программам на диске соответствуют указанные на снимке имена файлов. А имя файла не может однозначно указывать на конкретную программу, т.к. на магнитных носителях одно и то же имя файла может быть назначено совершенно разным программам, находящимся в разных папках и выполняющим совершенно разные действия. Вывод эксперта не обоснован.
Все метки даты и времени, приведенные в экспертизе, никак не привязаны к актуальной действительной дате и времени по следующим причинам. При постановке метки даты и времени операционная система опирается не на действительное астрономическое время, а на показания встроенного в компьютер устройства - часов реального времени, называемых также системными часами. Данные часы никоим образом специально не синхронизируются с источником точного времени, и их показания могут быть в любой момент неограниченное число раз произвольно изменены как пользователем, так и специальными программами. Кроме того, показания ранее правильно установленных часов могут сбиваться по множеству причин: ошибки пользователя, ошибки в программах, разряд встроенной в системные часы батареи, броски напряжения в электросети и т.д. и т.п. Поэтому при проведении экспертизы с указанием меток даты и времени обязательным требованием является проверка показаний системных часов компьютера, на котором выполнялась операционная система, проставившая упоминаемые в экспертизе метки. В заключении эксперта отсутствует упоминание о подобной проверке, т.е. такая проверка проведена не была. Следовательно, компьютер, на котором производились предполагаемые в экспертном заключении действия, мог иметь произвольно установленные показания системных часов, и приведенные метки даты и времени не могут служить доказательствами совершения каких-либо действий в какое-либо время.
В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 204 УПК РФ «Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью». В данном заключении эксперта снимки экрана, иллюстрирующие заключение эксперта, вместо того, чтобы быть приложенными (как Приложение 1, 2 и т.д.) вставлены в текст заключения с таким уменьшением размеров, при котором содержимое практически не читается. Это создает элементарную проблему прочтения содержимого заключения. Оформление экспертного заключения противоречит УПК РФ.
Аналогичную самовольность допускает эксперт и при даче заключения – « при даче заключения исследовал содержимое винчестера и сравнил его с оригиналом программы, полученным от правообладателя» (показания в суде). УПК РФ не позволяет эксперту самостоятельно собирать материалы для исследования! Несмотря на это получение прямо от правообладателя оригинала программы, используемого для исследования, судом был расценен не как самостоятельный сбор доказательств, а как пользование «методическим материалом». Т.е суд самостоятельно исключил из экспертизы понятие «эталонный образец» и получается что обязательного сравнения исследуемой программы с лицензионным образцом не было вовсе.
Также суд ссылается на то, что в тексте заключения эксперт не указал в полном объеме раздел «Исследования», потому что эксперт использовал собственную методику, которая описана в статье сборника «Вестник ПГТУ». Он официально опубликован и имеет ссылку для ознакомления в СМИ. Однако того, что в данном случае можно исключить раздел «Исследование» из экспертного заключения в законодательстве нет. Какими бы методиками и литературой не пользовался эксперт, раздел «Исследование» в любом случае является обязательным.
Тем не менее, «не существенным нарушением норм УПК РФ судом признано отсутствие в заключение экспертизы ссылок на используемую методику», хотя речь идет не о ссылках, а об обязательной части экспертизы.
В протоколе, при описании осмотра ноутбука о внешнем виде упаковки не сказано ни слова, нет упоминания ни о наличествующих подписях и датах, ни об отсутствии на упаковке подписи эксперта Артемова и даты, якобы поставленных Артемовым после проведения экспертизы.
Кроме этого, на третьем заседании на требование адвоката осмотреть вещественные доказательства, такие как ноутбук и жесткий диск, был предоставлен только ноутбук, который был опечатан еще в ноябре 2009, т.е. в день задержания. Осталось непонятным, как сумел эксперт провести экспертизу и оценить ущерб на запечатанном ноутбуке? В качестве вещественных доказательств в деле являются ноутбук обвиняемого и жесткий диск, предоставленный следственным отделом. В каждом судебном заседании прокурор просит вернуть жесткий диск в отдел следователям. И в каждом приговоре судья постановляет жесткий диск вернуть. Но в деле есть документы о том, что по просьбе следователей, жесткий диск уже возвращен им 4 декабря 2009. В этом случае он должен в опечатанном виде находиться на ответственном хранении в следственном отделе, и быть в случае надобности предоставлен в суд. Но в третьем судебном заседании, когда адвокат попросил предоставить ноутбук и жесткий диск, был предоставлен только ноутбук, жесткого диска не было.
На основании вышеизложенного, экспертиза проведена с множественными грубыми нарушениями УПК РФ (ст.57; ст.195; ст.199; ст.204; ст.307), нарушениями ФЗ «О государственной судебной экспертной деятельности в РФ», Постановления Пленума Верховного суда РФ№ 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам», выводы эксперта противоречивы, неполны и необоснованны. Таким образом, данное заключение эксперта не может являться доказательством по делу, положено в основу как доказательство по приговору суда (ст.75 УПК РФ).
Эксперт Артемов С.П. был вызван в первое и третье судебные заседания для устранения противоречий. Был допрошен в качестве свидетеля. Присутствующим в заседаниях специалистом защиты ему было задано несколько вопросов, на которые внятных ответов получено не было. Причем в ответах он противоречил сам себе - то делал копию(на личный компьютер), то не делал, поскольку «не посчитал нужным», то делал образ, и хранит его у себя. В первом заседании он вообще не смог рассказать, как делал экспертизу, а во втором читал по бумажке, что законом тоже запрещено, но судья на это внимания не обратила. В последствии же, в протоколах обнаруживается красивая речь эксперта, пара красивых ответов на вопросы специалиста защиты, а вот речь специалиста защиты занимает всего-пару тройку фраз и все.
Эксперт Артемов С.П. в судебном заседании утверждал, что не читал Федерального закона об экспертизе, не знаком с УПК, и его это вообще не касается, и знать их он не обязан – то есть эксперт, сделавший немалое количество судебных экспертиз, не знаком с законодательством, регламентирующим его деятельность. Также Артемов С.П. подтвердил в судебном заседании, что самостоятельно исключил исследовательскую часть из экспертизы, «не посчитав ее нужной». Также он «не посчитал нужным» приводить в экспертном заключении методики, которыми пользовался во время проведения экспертизы. Не посчитал нужным указывать, например, такие «не имеющие значения данные», как время начала и время окончания экспертного исследования, место проведения экспертизы, описание упаковки, в которой вещественные доказательства были переданы на экспертизу, самостоятельно изменял вопросы экспертизы, заданные следователем и т.д.(подробно в кассационной жалобе). Проще говоря, экспертиза выглядит так: вопрос следователя – сразу ответ эксперта. На чем основаны выводы, данных нет. Исследовательской части нет, обязательного раздела «Выводы» в экспертизе нет. Более того, эксперт, работая с оригиналом вещественных доказательств, не производил резервного копирования информации перед началом экспертизы, а выполнял экспертную оценку сразу на оригинале, а не как положено, на копии, т.е. осуществлял определенные операции прямо на жестком диске и ноутбуке, заведомо зная, что любая работа с программой, даже простое включение ноутбука, приводит к необратимым изменениям в информации на носителях. О чем «квалифицированный» и опытный эксперт не может не знать. Тем не менее, эксперт опять не посчитал нужным делать копирование, а для судьи оправдание «я там ничего не изменял» оказалось достаточным, хотя изменения могли быть и не по вине эксперта (не умышленно), но все же вещественное доказательство после такой экспертизы скорей всего испорчено. На вопрос специалиста защиты, каким образом эксперт определил, что это именно контрафактная программа, что использовал в качестве эталона сравнения установленных баз, то есть где брал оригинальный образец, эксперт ответил, что сравнивал со своей личной рабочей программой, поскольку у него установлена своя программа «К+», которую он получил от правообладателя. Хотя по закону, оригинальный образец должен был быть предоставлен правообладателем по запросу следователя. Эксперт также не получал от следователя прайс-листа компании, на основании которого сделал оценку ущерба, а взял его где-то сам, причем даже к экспертизе его не приложил. По закону же эксперт не имеет права сам собирать материалы для исследования, может пользоваться только тем, что предоставит следователь, а если чего-то не хватает, то эксперт должен подать следователю ходатайство, чтоб ему официально предоставили необходимое. Но суд также признал это не самостоятельным сбором материала, а «методической литературой» и признал действия эксперта законными. Но если оригинальная версия программы, «это методическая литература», то получается, экспертиза проводилась без эталонного лицензионного образца, а он необходим для исследования. Как тогда эксперт определил, что именно содержится на ноутбуке? Использовал свою собственную версию программы, которая уже могла быть не раз изменена, базы которой к тому же отличаются от оригинальной лицензионной версии программы по данным головного офиса Консультант плюс. Поскольку экспертом на ноутбуке найдена база, которой у «Консультант +» никогда не было - «Технологическая региональная система». Тем не менее, в официальном прайс-листе, впоследствии предоставленном представителем потерпевшего, такая база отсутствует. Также в письменном ответе на адвокатский запрос в головной офис «К+» в Москве правообладатель подтверждает, что подобного продукта у «К+» нет, что подтвердила и представитель потерпевшего Шарапова А.В. как письменно, в ответе на запрос адвоката, так и устно в судебном заседании. Но по оценке эксперта Артемова С.П. именно эта база стоит дороже всего. И после вычета из суммы ущерба стоимости этой базы, оказалось, что ущерб тянет не на 3-ю, а на вторую часть 146 статьи УК РФ, то есть, на гораздо более мягкую. Пришлось с обвинения по третьей части статьи 146, переходить на вторую часть статьи. Тем не менее, если эксперт сумел определить эту базу, и даже найти ее цену, и включил ее стоимость в сумму ущерба, значит на его личной «лицензионной программе», полученной якобы от правообладателя, присутствует такая база, причем, раз он нашел ее цену, значит, она есть и в прайс-листе, на основании которого эксперт Артемов С.П. считал сумму ущерба. (Как же квалифицированный и сертифицированный специалист по программным продуктам «КонсультантПлюс» нашел и оценил несуществующий в компании продукт???) Что подтверждается и тем, что сумма ущерба, посчитанная правообладателем (в деле есть справка, в которой правообладатель считает ущерб) и сумма посчитанная экспертом различны. В судебном заседании эксперт Артемов С.П. объяснил, что для проведения экспертизы использовал методику собственного изобретения, непрошедшую никакой аккредитации, кроме того, что статья об этой методике была напечатана в «Вестнике ПГТУ». Более состоятельность этой методики и правомерность применения ее для судебной экспертизы ничем не подтверждена. Но суду этого оказалось достаточно. К тому же эксперт Артемов С.П. сказал в судебном заседании, что часть методик, которые он использовал в исследовании, он взял с Интернет-форума.
Суд признал допустимым применение для судебного экспертного исследования методик взятых с интернет-форумов (на что судья прямо ссылается в приговоре). А вот материалы из интернета, предоставленные обвиняемым (см. выше), являются несостоятельными, несущественными и являются «попыткой избежать наказания». То есть для проведения экспертизы материалы интернета достаточно достоверны и применение их для экспертизы правомерно, а для обоснования отсутствия умысла они не достаточны и не достоверны. Здесь нарушается конституционный принцип равноправия и справедливости в судебном разбирательстве (ст. 19 и ст. 123 Конституции РФ), гарантированный также Международной Конвенцией по правам человека (ст. 6).
Также в нарушении требования статьи 57 УПК РФ, эксперту запрещено собирать материалы для экспертного исследования. Однако эксперт самостоятельно использовал системный блок, на котором находился жесткий диск, прайс-лист «Консультант-Прикамье» для сравнительного анализа – оригинальная версия программного продукта правообладателя (в экспертном заключении эксперт пишет: «при осмотре жесткого диска в системном блоке эксперта, проверка работоспособности программного продукта «КонсультантПлюс», так как регистрация программного продукта осуществляется на определенном системном блоке. Для этого представлены жесткий диск, был подключен к системному блоку, на котором была выполнена установка программного продукта «КонсультантПлюс». Но данный системный блок не был предоставлен эксперту в установленном законом порядке и как показал эксперт в судебном заседании, данный системный блок был изъят им самостоятельно).
Защита также считает, что своими действиями «эксперт» С.П. Артемов лишил обвиняемого возможности проведения повторной экспертизы и устранения возможных сомнений и противоречий, поскольку (работал с оригиналом; магнитные носители, переданы на экспертизу без проведения предварительного копирования.; существуют сомнения в том, что материалы при изъятии соответствуют тем, что переданы на экспертизу). Раз эксперт работал с оригиналом, то в процессе исследования мог случайно или намеренно внести изменения в вещественные доказательства – записанную на магнитные носители информацию. Согласно законодательству должно было быть проведено предварительное проведение осмотра в присутствии понятых, составлением протокола, с полным копированием информации с магнитных носителей и передача на экспертизу копии, в то время как оригиналы находятся на хранении у следствия в опечатанном виде. Из материалов следствия установлено, что такое действие проведено не было и, соответственно, в данный момент информация на оригинальных носителях уже может не соответствовать первоначальному состоянию. К тому же, из материалов уголовного дела (протокол осмотра места происшествия). Не определено, каким точно образом были упакованы вещественные доказательства (ноутбук и жесткий диск). В заключении эксперта так же нет никаких указаний по поводу упаковки передаваемых на экспертизу материалов, а именно: не указано, каким образом опечатаны предметы, имеются ли на упаковки поясняющие надписи, подписи конкретных понятых, следователя. Значит, невозможно подтвердить, что упаковка предметов при изъятии соответствовала упаковке предметов при получении их экспертом. Таким образом, можно усомниться в том, что в промежутке времени между изъятием и передачей эксперту доказательства были упакованы и хранились должным образом, и что отсутствовала возможность внесения изменений в информацию на данных магнитных носителях.
В процессе экспертного исследования эксперт не только считывал информацию с исследуемых носителей, но также подключил носители к системному блоку, загружал операционную систему и запускал программы (страница пять экспертного заключения), то есть совершал действия, приводящие к записи, модификации, удалению информации на исследуемом магнитном носители. Иными словами, в процессе исследования в информацию, имеющую значение по делу вносились изменения. Кроме того, эксперт, получив оригиналы дисков, мог самостоятельно провести копирование информации с носителей и проводить исследования копии. Этого тоже не было сделано.
К тому же в первом заседании эксперт сказал, что не делал копирование, поскольку это не требуется. Во втором сказал, что он копию сделал, (на свой личный рабочий компьютер), но почему то все равно работал с оригиналом (подтверждено показаниями самого эксперта в судебном заседании). К тому же, подобные сведения и действия должны быть указаны в экспертном заключении, что также не сделано. В заключении эксперта есть пункт, о том что: «представленный жесткий диск компьютера, ноутбук были упакованы в полиэтиленовый пакет, опечатан полосками бумаги и скреплен подписью специалиста». Во-первых, не понятно какого специалиста – эксперта Артемова С.П. или какого-то другого специалиста. Таким образом нарушены общие правила опечатывания вещественных доказательств (нет ни протокола опечатывания, ни понятых). Но если копия все же была сделана, то она должна была бы быть опечатана вместе с ноутбуком и жестким диском в этом же пакете. Но этого не сделано, поэтому не понятно, где именно находится копия, в какой именно момент экспертизы она была сделана, поскольку нет даже точного времени экспертизы, а есть только время отчета. Где и каким образом хранится эта копия, какие люди имеют к ней доступ, и была ли она вообще сделана тоже не известно. В силу вышеизложенного становится понятно, что возможность проведения повторной экспертизы отсутствует. И отсутствует возможность устранения возникающих противоречий.
В нарушении п. 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ в экспертизе не отражены содержание исследований с указанием примененных методик, что дает основание предполагать, и даже утверждать, тот факт, что экспертом при производстве экспертизы исследование не проводилось, и следовательно экспертиза Артемова С.П. по данному уголовному делу является недопустимыми доказательством.
Защита посчитала, что такая экспертиза не может считаться состоятельной и данное заключение эксперта не может являться доказательством по делу. Специалист защиты в суде открыто заявил, что сомневается в квалификации данного эксперта. Адвокат подал ходатайство об исключении экспертного заключения из доказательной базы, но суд отклонил его, посчитав все доводы защиты несущественными, не найдя существенных нарушений закона при проведении экспертизы и признав экспертизу законной, а эксперта, никогда не знакомого с законодательством об экспертизе и считающего себя вправе решать, что должно и не должно содержать экспертное заключение, достаточно квалифицированным.
В постановлении об отклонении ходатайства суд ссылается на то, что адвокат и обвиняемый были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы (хотя подтверждения этому факту в деле нет). А также на то, что доводы защиты о том, что эксперту не разъяснены его права и обязанности, предусмотренные законом, не нашли подтверждение, так как в его заключении указано, что обязанности ему разъяснены и он предупрежден об уголовной ответственности, что подтвердил своей подписью, хотя данная подпись должна быть не в экспертном заключении, а в постановлении о назначении экспертизы. Подпись же эксперта в данном экспертном заключении (л.д. 51) относится к надписи «исправленному верить».
Также при отклонении ходатайства, суд основывается на том, что доводы защиты о том, что эксперт использовал не представленные ему следователем материалы, не нашли подтверждение в суде так как эксперту разрешено пользоваться любыми методическими материалами, а использование прейскуранта, системного блока и оригинальных версий не является самостоятельным сбором материалов экспертизы.
Эталонный образец не может быть методическим материалом, как тем более методическим материалом не может быть системный блок, который эксперт, согласно его собственным показаниям в суде, тоже изъял самостоятельно. Эталонный образец и методический материал (методическая литература) – это разные понятия.
По мнению суда, эксперт также не превысил своих полномочий, ответив на вопрос следователя о стоимости продукта.
Доводы защиты о том, что экспертиза проведена некомпетентным экспертом, не нашла своего подтверждения в суде. Следователем и судом проверена компетентность эксперта, подтвержденная дипломом об окончании Пермского государственного технического университета, сертификатом о прохождении обучения по курсу «Специалист Майкрософт по средствам защиты программных продуктов», сертификатом о прохождении обучения по курсу «КонсультантПлюс. Технология 3000».
Также, по мнению суда, не является существенным нарушением норм УПК РФ отсутствие в заключении экспертизы ссылок на использованную методику при исследовании, поскольку в ходе судебного заседания эксперт Артемов С.П. ответил, какие источники были им использованы.
Но у стороны защиты имеются обоснованные сомнения в квалификации эксперта. В суд им представлены диплом о высшем образовании и сертификат Microsoft. Но у одного из адвокатов защиты, Александра Иванова (его подключили после третьего приговора), возникли сомнения по поводу того, дает ли сей сертификат необходимые для экспертизы навыки и квалификацию. Но судье для подтверждения квалификации достаточно и диплома, хотя диплом отнюдь не является гарантом качественных знаний и навыков. А в подтверждение необходимого для проведения экспертиз опыта работы, суд принимает работу эксперта в экспертном агентстве, владельцем и директором которого он сам же и является.
В деле нет ни одного документа (сведений), подтверждающих, что данный «эксперт» обладает специальными знаниями, в области компьютерной техники, программного обеспечения, программного обеспечения именно Консультант Плюс. Представитель потерпевшего в суде подтвердила, что ей не известен данный специалист. Сведениями, что Артемов С.П. является сертифицированным техническим экспертом по идентификации и комплектации программ ЗАО «Консультант Плюс» не располагает. В материалах уголовного дела имеется сертификат компании «Майкрософт» (л.д. 67), подтверждающий обучение Артемова С.П. в данной области знаний. Никакого сертификата от Компании «К+» представлено не было. Но сам Артемов утверждает, что является сертифицированным экспертом в области программ «Консультант+». И хотя в деле сертификата нет, в приговоре суда указано, что «экспертиза проведена сертифицированным экспертом в области программ «Консультант+».
Согласно экспертизы от 7.05.2010 эксперт Артемов С.П. указывает, что является сертифицированным специалистом в области идентификации и комплектации программ, однако в материалах дела отсутствуют сведения о сертификации Артемова С.П. именно по идентификации и комплектации, сам диплом о высшем образовании не свидетельствует о сертификации по идентификации и комплектации программ и о специальных знаниях в области судебной эспертизы.
Кроме того, материалами уголовного дела и показаниями эксперта не подтверждается квалификация Артемова С.П. в области товароведческих судебных экспертиз, позволяющая Артемову С.П. определять род, вид, класс, состав, стоимость и производителя каких-либо товаров, в том числе программных продуктов.
В вводной части заключения эксперта указано, что Артемов С.П. является сертифицированным техническим экспертом по идентификации и комплектации программ ЗАО «Консультант Плюс», однако материалами уголовного дела и судебным следствием указанная сертификация Артемова С.П. не подтверждается, что свидетельствует об указании ложных сведений о квалификации эксперта, и позволяет усомнится в выводах экспертизы. Сам диплом о высшем образовании не свидетельствует о сертификации по идентификации и комплектации программ ЗАО «Консультант Плюс».Сертификат пользователя программы «Консультант Плюс», также не подтверждает сертификацию именно по идентификации и комплектации, что подтверждается ответом на адвокатский запрос адвоката А.Иванова из ООО «ТелекомПлюс» (копия запроса и ответа в материалах дела). В ответе на запрос также указывается, что Артемов С.П не является экспертом СПС «Консультант Плюс», а проходил обучение по курсу «КонсультантПлюс.Технология 3000», что является программой для обучения пользователей, а не программой по обучению навыкам идентификации и комплектации программ ЗАО «Консультант Плюс».
Статья 195 УПК Российской Федерации не исключает необходимости, в том числе в случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в государственном экспертном учреждении, специального подтверждения квалификации эксперта (которая может быть предметом оспаривания участниками судопроизводства) и возможности отражения соответствующих данных в постановлении о назначении экспертизы. Это вытекает, в частности, из части первой статьи 57 УПК Российской Федерации и его статьи 70, согласно которой эксперт в случае его некомпетентности подлежит отводу, а также из общих положений Федерального закона от 31 мая 2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", распространяющихся как на деятельность государственных судебных экспертов, так и на судебно-экспертную деятельность лиц, таковыми не являющимися.
Соответственно, сторонам, в том числе обвиняемому и его защитнику, должна обеспечиваться возможность ознакомления с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта, что вытекает из сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2000 года по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" правовой позиции, согласно которой в силу непосредственного действия статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации, возлагающей на органы государственной власти и их должностных лиц обязанность обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, любая такого рода информация (за исключением сведений, содержащих государственную тайну, сведений о частной жизни, а также иных охраняемых законом конфиденциальных сведений) должна быть ему доступна, при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты. Так, конституционно-правовой смысл статьи 195 УПК РФ, выявленный в определении Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. N 429-О "По жалобе граждан Березовского Бориса Абрамовича, Дубова Юлия Анатольевича и Патаркацишвили Аркадия Шалвовича на нарушение их конституционных прав положениями статей 47, 53, 162 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3) на основе правовых позиций, которые были выражены Конституционным Судом Российской Федерации в сохраняющих свою силу решениях, является общеобязательным, что исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.
Таким образом, следователем было допущено нарушение права обвиняемого. на защиту, то есть был причинен ущерб конституционным правам и свободам обвиняемог, как участника уголовного судопроизводства, выразившийся в реальном лишении возможности заявить мотивированный отвод эксперту (так как экспертиза была фактически проведена) а также проверить его квалификацию до проведения экспертизы и в возможности ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении. К тому же обвиняемый не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы.
В двух судебных заседаниях, эксперт Артемов С.П. подробно описывал, как исследовал ноутбук, поступивший к нему «опечатанным, исключающим возможность проникновения без нарушения упаковки», и он лично доставал ноутбук, а по окончании экспертизы он лично заново запечатал его, поставил свою дату и подпись.(см.экспертное заключение). Но на ноутбуке, предоставленном в судебное заседание, стояли подписи других лиц, присутствовавших при контрольной закупке и дата изъятия во время контрольной закупки - 5 ноября 2009. Дата экспертизы – 18 ноября. И подпись эксперта Артемова С.П. отсутствовала. Адвокат защиты попросил подробно отразить этот факт в протоколе, подробно описать упаковку, переписать с нее все надписи. В судебном заседании это было сделано. Обвиняемый сразу после заседания подал заявление на ознакомление с протоколом и получение его копии, но оно было отклонено судьей по формальным причинам. Причем обвиняемого об этом не уведомили, а когда он пришел за протоколом, которую по закону делают 3 дня после заявления, в то время как срок на подачу замечаний всего 5 дней с даты подписания, оказалось, что надо писать новое заявление, снова ждать три дня, а между тем срок на подачу замечаний на протокол истекал. Буквально в конце последнего дня срока обвиняемому все ж таки удалось увидеть протокол. При описании осмотра ноутбука о внешнем виде упаковки в нем не было сказано ни слова, не было упоминания ни о наличествующих подписях и датах, ни об отсутствии на упаковке подписи эксперта и даты, якобы поставленных им после экспертизы. Все, что адвокат защиты просил тщательно отразить в протоколе из него исчезло. Внешний вид ноутбука, имеющиеся на нем надписи ясно свидетельствовали о том, что эксперт ноутбук не исследовал. Однако данный факт ни о чем не говорит суду и является, видимо, рядовым, потому что снова выносится обвинительный приговор. Судья просто исключает сей факт из протокола, признает экспертизу законной и выносит на ее основе обвинительный приговор. Кроме того, в протоколе была изменен один из ответов представителя «Консультант +». В судебных заседаниях (во всех трех) на вопрос «Сколько стоит демо-версия программы?» представитель «Консультанта+» отвечала «бесплатно», а протоколе третьего суда вдруг появился ответ «216 тыс. рублей», хотя по факту она говорила «бесплатно». В тоже время, во время выступления эксперта Артемова С.П., его речь, читаемая по бумажке, изобиловала специфическими профессиональными терминами и определениями, причем в них не мало терминов на латинском, аббревиатур и т.д, что судья сразу сказала, что в протоколе этого не будет, что записать это на слух человеку без специального образования не возможно. Тем не менее в готовом протоколе оказалось несколько машинописных страниц специфического текста, с терминами, латинскими аббревиатурами, и даже ссылками на сайты (на латинском, типа «http://www.newsland.ru/News/Detail/id/441332/ » якобы написанные под диктовку прямо в судебном заседании). Подобное подробное стенографирование девушкой без специальных знаний должно было бы занять несколько часов, поскольку писать пришлось бы буквально по буквам, а таким временем суд элементарно не располагал. Адвокат защиты подал в суд «замечания на протокол судебного заседания», где отразил все вышеуказанные моменты. Хотя поскольку утверждать их должна та же судья, что подписывала протокол, то и замечания были, конечно же, отклонены). Также адвокат эти факты отразил в кассационной жалобе. (Кроме адвоката и обвиняемого на суде также присутствовала жена обвиняемого, тоже все это видевшая и слышала.)
Эксперт в заключение экспертизы указывает, что он производит упаковку, опечатывает печатью эксперта, скрепляет подписью. При обозрении упаковки в судебном заседании (протокол судебного заседания) обнаружено, что имеется лишь подпись, печать следователя, с указанием даты выемки «05.11.2009г.». Сведений об упаковки вещественных доказательств экспертом не имеется. Поступали ли на экспертизу данные вещественные доказательства и проводилось ли исследование, остается загадкой, неустранимым сомнением. К тому же эксперт указывает в экспертизе, что возвращает, «упаковывает» два предмета (всего три предмета).
В качестве вещественных доказательств в деле являются ноутбук обвиняемого и жесткий диск, предоставленный следственным отделом. В каждом судебном заседании прокурор просит вернуть жесткий диск в отдел следователям. И в каждом приговоре судья постановляет жесткий диск вернуть. Но в деле есть документы о том, что по просьбе следователей, жесткий диск уже возвращен им 4 декабря 2009. В этом случае он должен в опечатанном виде находиться на ответственном хранении в следственном отделе, и быть в случае надобности предоставлен в суд. Но в третьем судебном заседании, когда адвокат попросил предоставить ноутбук и жесткий диск, был предоставлен только ноутбук, жесткого диска не было. Что может говорить о том, что данный жесткий диск уже используется в др.целях.
Также обвиняемому вменяют 273 ст. ч. 1 УК РФ. «Создание и использование вредоносных программ».
Прежде всего, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении обвиняемого по ч.2 ст. 146 УК РФ в 15-10, 10 ноября 2009г. (л.д. 1). Постановление о возбуждении уголовного дела в отношении обвиняемого по ч.1 ст. 237 УК РФ вынесено 14 декабря 2009г. (л.д. 37). Постановление о назначении судебной экспертизы вынесено 10 ноября 2009г. (л.д. 48). Заключение эксперта № 143 изготовлено (датировано) 18 ноября 2009г. (л.д. 51). Таким образом. заключение эксперта С.П. Артемова № 143 (л.д. 51), является недопустимым доказательством, т.к. следственные действия – постановление о назначении судебной экспертизы, заключение эксперта № 143 проведены до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении обвиняемого по ч.1 ст. 273 УК РФ.
В постановлении о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 14декабря 2009 года говорится о том, что обвиняемый использовал вредоносную программу при установке программы «1С» (а не Консультант-Плюс).

В отношении действий обвиняемого, квалифицированных следствием по ч. 1 ст. 273 УК РФ защита считает квалификацию необоснованной и незаконной.
Как известно из, статьи в особенной части УК РФ сгруппированы в главы по признакам родового объекта преступления. Объектом преступления во всех составах 28-й главы УК РФ (ст. 272-274) являются общественные отношения, связанные с безопасным использованием информационных систем. Не компьютерная информация как таковая, а именно отношения. Как неправомерный доступ, так и использование вредоносных программ посягают не на компьютерную информацию как таковую, а на интересы пользователя (оператора, в терминах Закона об информации) и владельца информационных систем. Следовательно, санкция именно этих лиц имеет значение для квалификации деяния. В главе 28 УК РФ, как и в Законе об информации, используется термин "информация", но отсутствуют термины "произведение" и "правообладатель". В ст. 146 УК РФ, не употребляются термины "информация" и "обладатель информации", так как они не предназначены для описания правоотношений, связанных с интеллектуальной собственностью. Таким образом, отношения, возникающие при обеспечении защиты информации, существуют независимо от отношений, возникающих при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности. Объектом преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, являются интересы правообладателя. Следовательно, санкция правообладателя имеет значение для квалификации деяния по этой статье. Как легко увидеть, для рассматриваемых составов не совпадают объекты преступления. Как следствие, не совпадают и лица, уполномоченные давать санкцию на соответствующие действия (например, модификацию компьютерной информации и воспроизведение произведения). Кроме того, если предположить, что доступ к информации санкционируется не ее обладателем, а правообладателем объекта интеллектуальной собственности (что требуется признать, чтобы распространить действия ст. 272 и 273 УК РФ на объекты авторского права), то следует сделать однозначный вывод о том, что на информацию как таковую распространяется авторское право. А это уже явно противоречит Конституции Российской Федерации, гарантирующей гражданам свободу сбора и обмена информацией. Вредоносность, есть свойство самой программы, не зависящее от знаний о ней каких-либо лиц. В противном случае получится, что действия лица квалифицируются в зависимости от свойства программы, которое, в свою очередь, зависит от действий этого же лица. То есть вредоносность программы - это ее объективное свойство. Следовательно, слово "заведомо" в случае применения в ст. 273 УК РФ трактуется как "хорошо известно", "несомненно", "определенно", "неслучайно", "в силу свойств самой программы". То есть вредные последствия применения такой программы должны неизбежно следовать из ее устройства, а не быть случайным или побочным эффектом или результатом нецелевого использования. Все несанкционированные действия должны выполняться вредоносной программой только в автоматическом режиме (независимо от воли и действий оператора ЭВМ, но заведомо для автора). Только при этом условии можно отделить вредоносные от обычных программ, выполняющих аналогичные действия с информацией, но по команде пользователя. В формулировке ст. 273 УК РФ слово "заведомо" совершенно четко и однозначно связано с процессом создания программ для ЭВМ или внесения изменений в существующие программы, что полностью соответствует техническому пониманию сущности вредоносных программ. Многие некорректные трактовки ст. 273 УК РФ строятся так, будто она звучит как "распространение программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети", а не "создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы". Подобные трактовки являются спекулятивными, но, к сожалению, остаются весьма популярными среди представителей правоохранительных органов. При трактовке ст. 273 УК РФ необходимо пользоваться определениями Закона об информации, так как именно этот Закон "регулирует отношения, возникающие при... обеспечении защиты информации" (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона). Так как определение информации в этом законе носит весьма общий характер, следует сделать вывод, что определение вредоносной программы охватывает все виды информации. Но при этом, в Законе об информации определяются термины "информация" и "обладатель информации", но в этом Законе ничего не говорится о произведениях и правообладателях. Более того, здесь же прямо указывается, что положения закона "не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации" (ч. 2 ст. 1). Следовательно, определяемый этим законом термин "информация" не может применяться к отношениям с интеллектуальной собственностью. Согласно Закону об информации право осуществлять различные действия над информацией и разрешать осуществление таких действий принадлежит обладателю этой информации (ч. 3 ст. 6). Следовательно, санкция на модификацию, копирование, уничтожение и блокирование информации должна исходить от обладателя информации. Кроме этого, в статье УК РФ говорится и о нарушении работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Не вполне понятно, относится ли слово "несанкционированное" к далее перечисленным действиям по "нарушению работы ЭВМ". Бывает ли нарушение работы санкционированным? В принципе бывает. Тогда кто может санкционировать нарушение работы ЭВМ? В силу ч. 6 ст. 13 такими правами наделен оператор информационной системы (ибо ЭВМ, система ЭВМ, сеть ЭВМ - это все информационная система в терминах указанного Закона). Таким образом, уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации являются несанкционированными, если на их осуществление нет разрешения обладателя обрабатываемой информации, а нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети являются несанкционированными, если на их осуществление нет разрешения оператора информационной системы. Как видно, в числе субъектов, санкционирующих действия с информацией, ЭВМ, системой ЭВМ или их сетью, никаких правообладателей объектов интеллектуальной собственности нет. Если правообладатель находится в числе субъектов, могущих санкционировать действия над информацией то, вредоносность не есть имманентное свойство самой программы, а зависит от обстоятельств. Ведь действие без санкции со стороны обладателя информации или оператора информационной системы (пользователя) - это конструктивная особенность программы. Она не запрашивает в диалоговом режиме согласия на проводимые операции, либо запускается скрытно от пользователя, либо замаскирована под программу другого типа. Это все признаки самой программы, выявляемые в ходе компьютерно-технической экспертизы. Отсутствие же санкции правообладателя - это не свойство программы, а часть отношений между ним и пользователем. Правообладатель может дать или не дать разрешение, программа же от этого не изменится. Программа "не знает" об условиях договора между пользователем и правообладателем. Более того, законодательством предусмотрены случаи, когда разрешения (санкции) правообладателя не требуется для использования произведения. То есть, санкции нет, а действия правомерные. Например, исправление явных ошибок в компьютерной программе или ее адаптация. В отношении же обладателя информации или оператора информационной системы таких случаев не бывает. Там связь однозначная: есть санкция - правомерно, нет санкции - неправомерно. То есть если предположить, что правообладатель входит в число дающих "санкцию" на действия с информацией, то одна и та же программа будет вредоносной и невредоносной в разных случаях. Как же тогда эксперт сможет оценить ее? Вредоносность - технический факт. А сделанное предположение превратило бы его в факт юридический, судить о котором эксперт не уполномочен. Таким образом, данное противоречие приводит к тому что, правообладатель объекта интеллектуальной собственности не вправе санкционировать действия с информацией.
Таким образом, вредоносной программой следует считать программу для ЭВМ, объективным свойством которой является ее способность осуществлять не разрешенные обладателем информации уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование этой информации или не разрешенные оператором информационной системы нарушения работы этой информационной системы (ЭВМ, системы ЭВМ или их сети), причем те и другие действия - без участия и без предварительного уведомления вышеуказанных субъектов и соответственно в действиях обвиняемого отсутствуют признаки состава преступления предусмотренного ч.1 ст.273 УК РФ.
И хотя в экспертном заключении эксперт указывает, что обнаружена информация о вредоносных программах. При этом не указывается, где именно (в каких разделах, папках) на носителях программы обнаружены, не указан путь к файлам программам, не указаны размеры, контрольные суммы или иные признаки, по которым можно однозначно идентифицировать указанные программы. Не приводится никаких исследований или иных доказательств того, что программы являются вредоносными в том смысле, в котором их трактует статья 273 УК РФ. Таким образом, неизвестно, где именно на диске присутствуют (и присутствуют ли?) указанные программы, нет никаких доказательств того, что программы являются вредоносными. В заключении эксперт заявляет, что «При установке программы «КонсультантПлюс» 05.11.2009 использовалась вредоносная программа akmc.exe». Не указывается, на основании чего сделан этот вывод. Т.о. данный вывод эксперта является необоснованным. Тем не менее, на основании этого вывода к обвинению добавили еще одну статью, 273 УК РФ, дело возбудили уже после экспертизы, что видно из документов.
По мнению обвинения и эксперта обвиняемый создал вредоносную программу, «akmc.exe» которая взламывает базы Консультант+. Однако в деле не имеется доказательств того, что программа «akmc.exe» или иные программы является вредоносной. Этот файл был скачан вместе с программой из интернета, и в распечатках с сайта, предоставленных защитой, говорится о том, что программа уже содержит этот файл, который является не взломщиком, а регистратором программы. И под определение вредоносной программы, данной в статье УК РФ, этот файл не попадает.
На вопрос в судебном заседании эксперта защиты к эксперту Артемову С.П. «Как статья УК определяет понятие вредоносная программа?» Артемов С.П. ответить не смог. Что также свидетельствует о квалификации эксперта. А в экспертном заключении эксперт пишет «На жестком диске компьютера обнаружена следующая информация о вредоносных программах:». Однако не указывается, по каким причинам эксперт пришел к такому выводу, каким способом исследовались данные программы и на основании чего делается вывод о том, что их нужно считать вредоносными. (В соответствии с ч. 1 ст. 273 УК РФ «вредоносная программа» определяется как «заведомо приводящая к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети». Т.е. необходимо доказать, что программа: выполняет несанкционированные действия: либо уничтожает, блокирует, модифицирует либо копирует информацию, либо нарушает работу ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Во многих документах дела упоминается «вредоносная программа «akmc.exe», а также программы с иными наименованиями. Однако в деле не имеется доказательств того, что программа «akmc.exe» или иные программы является вредоносной. Не доказано, что именно делает программа, исходя из того, как вредоносность определяет законодательство. Вариант «подбор кода ответа» законодателем не предусмотрен.
Эксперт утверждает, что «Процедура регистрации программы «КонсультантПлюс» представляет собой ввод кода ответа», и, далее «Для версии программного продукта обнаруженного представленном жестком диске компьютера была использована вредоносная программа akmc.exe для подбора кода ответа». Как уже показано ранее в пункте ввод кода ответа для регистрации базы совершенно не означает использование программы akmc.exe. Он может быть получен из других источников. Например, по телефону, с помощью смс, по сети Интернет и другими способами( например, когда при установке программы имеет место сговор лица, устанавливающего программу, с сотрудником РИЦ, который, имея доступ к компьютерной сети РИЦ, может получить и передать необходимые коды ответа. Или когда производится установка копированием на идентичный компьютер). (В судебном заседании представитель потерпевшего подтвердил факт возбуждения уголовного дела и осуждения сотрудников регионального представительства ЗАО КонсультантПлюс). Как наличие ножа в жилище абстрактного обвиняемого не доказывает факт противоправных действий, этим ножом совершенных, так и наличие программы на жестком диске ноутбука и компьютера не означает факт ее использования. Эксперт не выполнил элементарных действий для подтверждения того, что программа (или ее имитация) «Консультант Плюс» приводится из неработоспособного состояния в работоспособное с помощью программы akmc.exe. Например, не аннулировал на жестком диске сведения о привязке программы «Консультант Плюс» и не произвел генерации и ввода кодов с помощью обнаруженной программы. Вывод эксперта опять необоснован.
Никаких доказательств вредоносности программ в деле не имеется. Следовательно, нет оснований считать упоминаемые в деле программы вредоносными. Таким образом не образуется состав преступления по ст. 273 УК РФ и обвинение по данной статье незаконно.
В соответствии с комментариями к статье 273 УК РФ, несанкционированное уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации означает достижение этого результата без разрешения собственника или иного законного владельца ЭВМ или иного законного основания.
В данном случае согласие собственника ЭВМ имело место!!!
Кроме того, «К+» - это не программа, а база данных, следовательно, данная статья неприменима.
К тому же, никаких доказательств, что данный файл создан, или привнесен в эту программу извне самим обвиняемым, а не был скачан из интернета вкупе с основной программой и не является ее основной частью, у обвинения нет. Теоретически мог он, а мог и не он, то есть сей факт является неразрешимым противоречием. Тем более что у обвиняемого нет ни специального образования, ни каких-то профильных знаний и навыков в области программирования. Но суд делает вывод, что вредоносная программа, (хотя и вредоносность программы тоже не подтверждена) осознанно использована самим обвиняемым только на основании того, что у обвиняемого есть высшее образование (пусть фармацевтическое, но ведь высшее). Но если предположить, что данная программа применена обвиняемым специально, с целью взлома данной программы, то для этого подсудимому требовались эти самые коды ответа, заложенные в программу, получить которые для создания программы он мог только от действующего сотрудника компании «К+».То есть получив заказ от Байдиной, он должен был для активации скачанной из Интернета программы еще найти такого сотрудника, который передаст ему коды ответа. Понятно, что если бы кто-то это и сделал, то явно не безвозмездно. А если учесть что за работу обвиняемый попросил 1000 руб, то получается, что нарушал закон он себе в убыток. И тем более непонятно, откуда, если программа использована обвиняемым с целью взлома программы «К+»,ее описание есть на многих сайтах, позволяющих скачать программу (распечатки страниц сайтов есть в материалах дела, там подробно описан этот файл как программа регистратор, и является составной частью основной при скачивании).Какими-то специальными знаниями, позволяющими идентифицировать программу самостоятельно и применять ее отдельно от других программ обвиняемый не обладает, и данных подтверждающих обратное у обвинения нет. Доказательств того, что обвиняемый заранее знал, что для активации программы используется вредоносная программа, у обвинения тоже нет.
В третьем приговоре от 02.08.2010г. написано то, что установленная на жестком диске компьютера версия «КонсультантПлюс» идентичная версии программного продукта «КонсультантПлюс» с ноутбука (но непонятно, с какого ноутбука. Поскольку на ноутбуке обвиняемого отсутствовали подписи эксперта и дата опечатания экспертом). В результате проведенной экспертизы установлено, что на жестком диске компьютера, и на ноутбуке находится оболочка программного обеспечения продукта «КонсультантПлюс», предназначенная для образовательных учреждений, выпускаемая на ДВД дисках, объемом 4,3 Гбайт. Объем баз данных, обнаруженных на представленных носителях составляет 22 Гбайта, соответственно большая часть баз данных для представленной оболочки была зарегистрирована не законно. Соответственно, обнаруженные на представленных носителях программные продукты «КонсультантПлюс» являются контрафактными. Таким образом, оболочка программного продукта была заменена для использования расширенного набора информационных баз программного продукта «КонсультантПлюс», а базы данных были зарегистрированы с помощью вредоносной программы «akmc.exe». Обнаруженная вредоносная программа «akmc.exe» регистрирует информационные базы программного продукта «КонсультантПлюс», тем самым позволяет обойти процедуру стандартной установки и регистрации информационных баз. Но у обвинения нет никаких данных о том, что обвиняемый знал о том, как именно работает программа «akmc.exe» и что она является вредоносной. К тому же судом не установлен вопрос, кем заменена оболочка программного продукта. И нет никаких данных о том, что обвиняемый знал о том, что оболочка предназначена только для выпуска на ДВД дисках, объемом 4,3 Гбайт, и что не существует подобной оболочки объемом 22 Гбайта, по аналогии с имеющимся у него бесплатным диском «КонсультантПлюс. Высшая школа»
Также в приговоре написано, что установка программного продукта «КонсультантПлюс» на жесткий диск компьютера была выполнена следующим образом: с жесткого диска ноутбука на жесткий диск компьютера был перенесен каталог с информационными базами и оболочкой программного продукта «КонсультантПлюс». Но, таким образом, на ноутбуке программа «КонсультантПлюс» должна отсутствовать.
Место проведения экспертизы – рабочее место эксперта г. Пермь, улица Б. Гагарина, 77, офис 306, но об этом мы узнаем только в третьем судебном заседании.
Также суд ссылается на то, что в тексте заключения эксперт не указал в полном объеме раздел «Исследования», потому что эксперт использовал собственную методику, которая описана в статье сборника «Вестник ПГТУ». Он официально опубликован и имеет ссылку для ознакомления в СМИ. Однако о том, что в данном случае можно исключить раздел «Исследование» из экспертного заключения в законодательстве нет. Какими бы методиками и литературой не пользовался эксперт, раздел «Исследование» в любом случае является обязательным.
Также в приговоре суда указывается, на основе какой литературы эксперт проводил заключение. Но нет оснований полагать, что эксперт действительно пользовался этой литературой, поскольку эти данные появились только в третьем судебном заседании, а официальное экспертное заключение говорит об обратном. К тому же суду не известно содержание данной литературы и как она соотносится с данным конкретным случаем.
В приговоре на стр. 8 описывается, как эксперт проводил исследование. Но, во-первых, данные не вносились в протокол в полном объеме, а, во-вторых, нет доказательств, что эксперт действительно проводил все эти действия, поскольку официальные документы говорят об обратном. К тому же, рассказать, как он проводил исследование, эксперт смог лишь в третьем судебном разбирательстве, при этом читая «с листа». А, например, в первом судебном разбирательстве рассказать об этом не смог.
Тем не менее, «не существенным нарушением норм УПК РФ судом признано отсутствие в заключение экспертизы ссылок на используемую методику», хотя речь идет не о ссылках, а об обязательной части экспертизы.
К тому же, в приговоре прямо указывается, что «носители информации подключались к системному блоку эксперта», что «было произведено сохранение образа жесткого диска на системный блок эксперта» и т.д. Что порядок и методика анализа данных на ноутбуке производились аналогично анализу жесткого диска, хотя достоверно не выяснено, чей ноутбук исследовал эксперт.
В приговоре суд ссылается на то, что использование прейскуранта, системного блока и оригинальных версий не является самостоятельным сбором материала для экспертизы (хотя при описании исследования в том же приговоре нет упоминания об оригинальном образце и каком-либо сравнении с ним, а есть только данные о подключении носителей к компьютеру эксперта) и также на том, что эксперт не превысил своих полномочий, ответив на вопрос следователя о стоимости продукта, хотя эти факты являются прямыми нарушениями закона.
Суд признал несостоятельными доводы защиты о том, что экспертиза проведена до возбуждения уголовного дела, поскольку материалы дела свидетельствуют об обратном – уголовное дело возбуждено 10.11.2009г., по признакам преступления, предусмотренного ч.2, ст. 146 УК РФ и этим же днем датировано постановление о назначении экспертизы. Судом не дана оценка тому факту, что возбуждение дела по 273 статье было уже после проведения экспертизы. Хотя именно об этом в суде говорила защита.
Таким образом, суд приходит к выводам, что нарушение норм УПК в экспертизе отсутствует.
Также непонятно, каким образом суд установил, что преступный умысел сформировался у обвиняемого независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, и от чего выводы, что Байдина А.А. спровоцировала обвиняемого на преступление не состоятельны. Суд же объяснил просто – «не состоятельны».
В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ СУДАМИ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ О НАРУШЕНИИ АВТОРСКИХ, СМЕЖНЫХ, ИЗОБРЕТАТЕЛЬСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ, А ТАКЖЕ О НЕЗАКОННОМ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНОГО ЗНАКА, (п. 6), Исходя из диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в целях сбыта.
В данном случае не было цели сбыта, поскольку это демо-версия, а денежные средства в размере 1000 руб. были получены исключительно за приезд, помощь в освоении ПК, технические услуги, не связанные с установлением базы (программы), за работу, время, трафик интернета, транспортные расходы. То есть базу обвиняемый установил бесплатно!!!!! О чем предупреждал как закупщицу, так и последовательно объяснял в суде. Доказательством может служить сам размер оплаты – всего тысяча рублей, его предложение бесплатно подарить закупщице диск высшая школа, предложение закупщице в самом начале самой скачать ее из интернета. Все свидетельствует о том, что ранее программа им не распространялась, и цели наживаться за счет ее продажи у обвиняемого не было.
Но, тем не менее, данные доводы обвиняемого о том, что его действии не носили корыстный характер, что деньги обвиняемым взяты за работу, время, трафик интернета, транспортные расходы, суд отвергает на основании показаний свидетеля Байдной А.А. «которая последовательно показывала, что она договорилась с обвиняемым об установке на ее компьютер программы «К+» за оплату в размере одной тысячи рублей. Но в данном судебном заседании Байдина А.А не присутствовала, а лишь были зачитаны ее предыдущие показания.
Доводы обвиняемого о том, что он не использовал вредоносную программу для копирования программы «К+» опровергаются выводами заключения эксперта, согласно которым вредоносная программа была обнаружена на принадлежащем обвиняемому переносном жестком диске (что за переносной жесткий диск, откуда он взялся в материалах дела? Ранее в деле ни о каком переносном жестком диске не упоминалось).
Доводы защиты о том, что действиями обвиняемого не причинен фактический имущественный ущерб, так как Байдина А.А. не желала приобретать программу, суд опровергает на основании показаний потерпевшей Шараповой А.В. О том, что был причинен ущерб, который выражается в неполучении прибыли. Хотя в данном случае компания не могла рассчитывать на какую-либо прибыль и видеть в Байдиной А.А. будущую клиентку.
В соответствии же со ст. 15 ГК РФ, упущенная выгода есть неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При обычных условиях гражданского оборота правообладатель (Консультант плюс) ничего бы не получил, поскольку версия не была предназначена для коммерческого использования. В данном случае была установлена демо-версия К+, поэтому правообладатель в любом случае не смог бы получить никакого дохода от установки данной баз. В любом случае оценку должен производить оценщик, опираясь на законодательство об оценочной деятельности.
В постановлении (1-332) об отказе в ходатайстве о признании экспертизы недействительной, обвиняемый обвиняется в преступлении, предусмотренным ч.1 ст. 271 УК РФ вместо ч.1. ст.273 УК РФ.
В соответствии с ч. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009, Право изготовителя базы данных (параграф 5 главы 71 ГК РФ) охраняется только в отношении базы данных, созданной или обнародованной после 31.12.2007.
По данным официального сайта компании «КонсультантПлюс»

http://www.consultant.ru/about/company/history/


КонсультантПлюс: Версия Проф октябрь 1994
КонсультантФинансист февраль1997
КонсультантПлюс: Эксперт Приложение февраль 1996
КонсультантПлюс: Москва Проф ноябрь 1992, май 1997
Деловые бумаги ноябрь 1992
Консультант Судебная Практика: Решения высших судов (приблизительно 1995 или 1999)
КонсультантПлюс: Московская область 2005
КонсультантПлюс: Санкт-Петербург и Ленинградская область
Консультант Медицина фармацевтика Россия Москва июль 1997
КонсультантПлюс: Международное право ноябрь1997
КонсультантПлюс: Законопроекты (приблизительно 2000)
КонсультантПлюс: Комментарии законодательства ноябрь 2000
Консультант Бухгалтер: Корреспонденция счетов июнь 1994, сентябрь 2000
КонсультантПлюс: Документы СССР июль 2000
КонсультантПлюс: Строительство 2005
Консультант Арбитраж: ФАС всех округов ноябрь 1995, апрель 1999 изменила название на : КонсультантСудебнаяПрактика
Консультант Судебная практика: Суды Москвы и области
Консультант Судебная практика: Подборки судебных решений
По данным сайта с 2007 года базы не регистрировались.

Судом также не дана никакая оценка такому доказательству защиты, как ответ ООО «НПО ВМИ», на адвокатский запрос, в котором указывается, что «объем баз данных, обнаруженных на носителях 22 Гбайта», согласно ответа ООО «НПО ВМИ» примерный объем данных баз на диске Систем «КонсультантПлюс» составляет 53 428 Мб.
Согласно экспертному заключению на ноутбуке обнаружена работоспособная копия программы «КонсультантПлюс», дата и время установки 29.10.2009г. А в приговоре суда 02.08.2010г. написано: «в заключение экперта, согласно которому установлено, что на ноутбуке обнаружена работоспособная копия программы «КонсультантПлюс», установленная 27.10.2009г.
В соответствии с комментариями к статье 273 УК РФ, несанкционированное уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации означает достижение этого результата без разрешения собственника или иного законного владельца ЭВМ или иного законного основания. В данном случае согласие собственника ЭВМ имело место!!!
Кроме того, «КонсультантПлюс» - это не программа, а база данных, следовательно, данная статья неприменима.
Отсутствие объективной стороны состава по ч.2 ст. 146 УК РФ:
В данном случае объектом авторских и смежных прав является база данных. В соответстствии со ст. 1260 ГК РФ, составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).
Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).
Творческий характер в базе данных носит прежде всего система и форма, а не материалы, которые в ней содержатся. Охраняется в базе данных также система, а не конкретный материал.
Следовательно, при проведении экспертизы должна была быть установлена идентичность, во-первых, между имеющейся у обвиняемого версией К+ и между версией, установленной на компьютере у Байдиной А.А., во-вторых, между имеющейся у обвиняемого версией К+ и официальной охраняемой версией К+. Идентичность должна была быть установлена по таким показателям: прежде всего – это идентичность систем, формы, а не содержания. Ценность системы К+ - в определенной системе, алгоритме, используя который мы можем быстрее найти информацию. Творческая ценность не в самих документах. В экспертном заключении необходимо было проанализировать все программы (схемы, алгоритмы действий и пр.), с обязательным приложением этих схем и материалов.
Далее, идентичность (тождественность) должна была быть установлена по объему, и в конечном итоге по содержанию, то есть внутреннему наполнению. Как показал эксперт в судебном заседании, наличие содержания документов он проверял выборочно, а сравнивал ли их с эталоном – неизвестно.

В соответствии с ст. 1334 ГК РФ, Изготовителю базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (исключительное право изготовителя базы данных). Изготовитель базы данных может распоряжаться указанным исключительным правом.
В соответствии со ст. 1304 ГК РФ, базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов являются объектами смежных прав, то есть изготовителю принадлежат исключительные права на базу данных, а также право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования. А смежные права, судом не рассматривались.

В экспертном заключении эксперт определяет стоимость программного продукта «исходя из стоимости баз данных, обнаруженных на представленных устройствах по официальному прайс-листу представителя правообладателя».
В соответствии же со ст. 15 ГК РФ, упущенная выгода есть неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При обычных условиях гражданского оборота правообладатель (Консультант плюс) ничего бы не получил, поскольку версия не была предназначена для коммерческого использования. В данном случае была установлена демо-версия К+, поэтому правообладатель в любом случае не смог бы получить никакого дохода от данной установки баз.. То есть отсутствует объективная сторона состава преступления по причине отсутствия признака совершения действий в крупном и особо крупном размере.
Между тем, закон и ряд разъяснений Верховного Суда РФ требует, чтобы при установлении оценочных фактов, как, например, стоимость, размер вреда производилась качественная независимая экспертная оценка либо эти обстоятельства устанавливались иным объективным путём. А не стороной, заинтересованной в исходе дела, как в данном случае, ущерб насчитан представителем потерпевшего, и ничем не подтверждено ее право оценивать ущерб.
К определению размера ущерба должны применяться МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОПРЕДЕЛЕНИЮ РЫНОЧНОЙ СТОИМОСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, утв. Министерством имущественных отношений Российской Федерации. В данных рекомендациях даны обоснованные и объективные критерии для определения размера убытков.
В любом случае оценку должен производить оценщик, опираясь на законодательство об оценочной деятельности.

Суд необоснованно опровергает доводы защиты о том, что действиями обвиняемого не причинен фактический имущественный ущерб, так как Байдина А.А. не желала приобретать программу, на основании показаний потерпевшей Шараповой А.В. О том, что был причинен ущерб, который выражается в неполучении прибыли. Хотя в данном случае компания не могла рассчитывать на какую-либо прибыль и видеть в Байдиной А.А. будущую клиентку.
Также в менение в сумму реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению (упущенной) выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, требующего конкретизации как действий, которыми причинён вред, так и реально наступивших последствий. Закон запрещает основывать обвинение на предположениях. В данном же фактически реального вреда действиями обвиняемого причинено не было, Ущерб насчитан исходя из предположений о том, что вот какой был бы вред, если бы правообладатель продал эту программу сам. В уголовно-правовом смысле неконкретные, фактически не существующие, а лишь долженствующие или могущие образоваться в дальнейшем денежные суммы – такие, как упущенная выгода, не могут учитываться как размер ущерба и соответственно «закладываться» в объём обвинения.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ СУДАМИ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ О НАРУШЕНИИ АВТОРСКИХ, СМЕЖНЫХ, ИЗОБРЕТАТЕЛЬСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ, А ТАКЖЕ О НЕЗАКОННОМ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНОГО ЗНАКА, (п. 6), Исходя из диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в целях сбыта. В данном случае не было цели сбыта, поскольку это демо-версия, а денежные средства в размере 1000 руб. были получены исключительно за приезд, помощь в освоении ПК, технические услуги, не связанные с установлением базы (программы), за работу, время, трафик интернета, транспортные расходы. То есть базу обвиняемый установил бесплатно!!!!! О чем предупреждал как закупщицу, так и последовательно объяснял в суде. Доказательством может служить сам размер оплаты – всего тысяча рублей, его предложение бесплатно подарить закупщице диск высшая школа, предложение закупщице в самом начале самой скачать ее из интернета. Что свидетельствует о том, что ранее программа им не распространялась, и цели наживаться за счет ее продажи у обвиняемого не было, как не было обогащения и в данном конкретном случае.
Но, тем не менее, данные доводы обвиняемого о том, что его действии не носили корыстный характер, что деньги обвиняемым взяты за работу, время, трафик интернета, транспортные расходы, суд отвергает на основании показаний свидетеля Байдной А.А. «которая последовательно показывала, что она договорилась с обвиняемым об установке на ее компьютер программы «К+» за оплату в размере одной тысячи рублей. Но в данном судебном заседании Байдина А.А не присутствовала, а лишь были зачитаны ее предыдущие показания.
В действиях обвиняемого отсутствует умысел, а значит и нет состава преступления. Обвиняемый вполне логично обосновал, почему был уверен, что своими действиями закон не нарушает « в библиотеке мне бесплатно дали диск «Высшая школа», захожу на сайт «К+» по разным ссылкам, везде почти одно и тоже - справа ссылка Скачать Консультант плюс, ниже Демонстрационные программы – инструкция как самостоятельно установить на свой компьютер демо-версию, также на сайте принимаются заявки на установку демонстрационной версии в офисах –ставится бесплатно, о чем указано на сайтах, приводятся для скачивания разные базы, правда в небольшом объеме. Но если есть такие бесплатные версии, то почему не может быть такой же версии объемом побольше (к тому же, у скачанной мной версии, те же окна и надписи что это бесплатная ознакомительная версия как и на полученном мной в библиотеке диске), тем более что в полном объеме офисная версия может весить несколько раз больше. Также, доступ к СПС «КонсультантПлюс» открыт в онлайн-режиме, абсолютно бесплатно, хоть и определенные часы». В обоснование обвиняемым были также предоставлены материалы с сайта, распечатки, где говорится, что это бесплатная демо-версия. А вся информация с сайта, что говорил обвиняемый, о том, что это некоммерческая демо-версия и распространяется бесплатно, впоследствии была подтверждена правообладателем.
Следователем, поставлены эксперту вопросы, которые должны решаться не экспертом, а исключительно следствием и судом. К таковым относятся вопросы о нарушении законодательства в той или иной сфере, а также о целях и мотивах каких-либо действий. Например, в данном экспертном заключении – «Являются ли они лицензированными, обладают ли признаками контрафактности?» и «Содержатся ли на представленных устройствах компьютерные программы и базы данных, правообладателем которых является ЗАО «КонсультантПлюс»? Эксперт пишет в заключении, им обнаружено контрафактное программное обеспечение, принадлежащее конкретному правообладателю, то есть сам устанавливает правообладателя, и контрафактность, хотя это юридический факт, и по сути принимает на себя функции суда. Устанавливать наличие состава преступления в России может только суд. Тем не менее, эксперт, не дожидаясь судебного приговора, сам объявляет преступление доказанным.
Суд также не дал оценку тому, имеет ли право эксперт самостоятельно решать, что должно и не должно содержать экспертное заключение и можно ли считать эксперта, никогда не знакомого с законодательством об экспертизе достаточно квалифицированным.
Суду для подтверждения квалификации достаточно и диплома, хотя диплом отнюдь не является гарантом качественных знаний и навыков. К тому же для проведения экспертной деятельности необходим определенный стаж работы в данной области, который в суде ничем не подтвержден. Эксперт же сам ссылается только на то, что пишет кандидатскую, но во-первых, она так и не защищена, а во-вторых написание кандидатской не дает практических навыков. Более того, на данный момент, эксперт работает совсем в другой области.
Эксперту прямо запрещено производить действия, вызывающие изменения основных свойств исследуемого объекта. Применительно к компьютерной технике, эксперт обязан обеспечить неизменность содержимого жестких дисков и иных носителей информации в исследуемых компьютерах. Только при соблюдении этого условия выводы эксперта могут быть проверены при необходимости повторной экспертизой. Большинство современных операционных систем, в процессе работы осуществляют запись на жесткий диск. При включении такого компьютера без особых предосторожностей содержимое его жёсткого диска может измениться. Поэтому эксперт обязан позаботиться о сохранении всех исследуемых носителей информации в неизменяемом состоянии. При этом недопустимо стандартное копирование файлов. Все эти требования экспертом были нарушены.
КонсультантПлюс, по сути, является правообладателем программной оболочки для базы данных, поскольку содержимое баз, законодательные акты, сами по себе, не являются объектом авторского права.
Обвинительное заключение основано на показаниях эксперта, при этом экспертом, как это прямо следует из экспертного заключения, экспертиза проводилась путем сравнения доказательств, приобщенных к делу, с личной версией Консультантплюс, установленной на рабочем компьютере эксперта. В то же время, в экспертном заключении отсутствует предусмотренное законом лицензионное соглашение на использование КонсультантПлюс, заключенные экспертом и правообладателем КонсультантПлюс. Договор между экспертом и дилером по продаже систем КонсультантПлюс не содержит лицензионных составляющих и лицензионным договором не является, а является договором оказания услуг. Таким образом, использование экспертом своего личного КонсультантПлюс незаконно, так как экспертом не получено разрешение правообладателя на использование КонсультантПлюс, путем заключения лицензионного договора на использование КонсультантПлюс. В силу закона, доказательства, собранные с нарушением закона не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинительного заключения. В связи с чем, заключение эксперта из уголовного дела необходимо исключить, поскольку для экспертизы применялся КонсультантПлюс, используемый с нарушение закона (без лицензионного договора).
С 2008 года компания КонсультантПлюс перестала вносить в договора лицензионную составляющую, то есть при установке программы конечным пользователям отсутствует лицензионное соглашение,о чем прямо написано в ответе ООО «НПО ВНИ» на адвокатский запрос.
Суд незаконно и необоснованно разрешил вопрос о вещественном доказательстве – компакт диск «Консультант Плюс: Высшая школа» (не возвращать осужденному).
Также суд в нарушении ч.6 ст. 388 УПК РФ не выполнил обязательные указания суда кассационной инстанции, об оценке судом доводов кассационной жалобы защиты.
Но если в суде нашла подтверждение информация, что была установлена действительно некоммерческая демо-версия, то опять возникает противоречие: разве мог «квалифицированный и сертифицированный» эксперт не знать этого? А если знал, то почему не указал этого в экспертизе, а все равно насчитал ущерб как за коммерческую версию? Или не знал, но тогда возникает сомнение в квалификации сего эксперта???
Суд не исследовал непосредственно в ходе судебного заседания аудиозаписи и видеозаписи и соответственно не имел возможности оценить данные доказательства как допустимые и достоверные и соответствуют ли они протоколу осмотра предметов положенного в основу приговора, и как соотносится и соответствует аудиозаписи и видеозаписи.

Судом не исследованы какие либо доказательства того, что «Ефремов А.Л. занимается незаконной установкой».

Судом не разрешено противоречие относительно имеющегося в материалах уголовного дела постановления о проведении проверочной закупки, которое вынесено в отношении иного лица.

Судом сделан вывод о том, что показания специалиста защиты. несостоятельны, однако судом не указаны корректные доводы и мотивы, по которым показания специалиста защиты. являются несостоятельными.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, кому принадлежит именно данная версия ИПС «КонсультантПлюс», и материалами дела не опровергается право законного владельца экземпляра ИПС «КонсультантПлюс» предоставить экземпляр третьим лицам. То есть человек, законно приобретя программу, мог передать ее другому. Поскольку лицензионного заключения с законным владельцем не заключается.

Судом необоснованно в приговоре указано, что компьютерная программа для ЭВМ «КонсультантПлюс» не разрешена к свободному распространению. В соответствии с ч.2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно работоспособные), определяются в порядке, установленном законом, например, Федеральный закон РФ «Об оружии», Федеральный Закон о «Драгоценных металлах и драгоценных камнях». Какого-либо законодательного ограничения свободы распространения компьютерных программ для ЭВМ действующим законодательством не установлено.

Судом не дана правовая оценка доверенности, так как доверенность выдана юридическому лицу без права передоверия и в судебном заседании не установлено, что Шарапова А.В. вправе действовать без доверенности от имени ООО «Консультант-Прикамье», так как именно это общество по доверенности является представителем ЗАО «КонсультантПлюс» не подтверждаются доверенностью, и как следствие судом не было направлено ни одного уведомления о назначении судебных заседаний потерпевшему – ЗАО «КонсультантПлюс», уведомление ненадлежащего, по мнению защиты, представителя основанием, позволяющим не извещать потерпевшего не является.

Суд не дал правовой оценки и доказательству недопустимости заключения эксперта, а именно, что в заключении № 143 от 18.11.09г (т.1л.д.51) эксперт определил ориентировочный ущерб равный сумме 258336 рублей. При этом эксперт определил именно сумму ущерба, а не цену или стоимость ИПС «КонсультантПлюс».

Следствием было допущено нарушение права на защиту, так как Ефремов А.Л. был лишен объективной и законной возможности заявить отвод эксперту, а также проверить его квалификацию до проведения экспертизы.

Суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей, в части их показаний о том, что Ефремов А.Л. в их присутствии «копировал» «файлы «КонсультантПлюс» на компьютер». Указанные свидетели не имеют специальных познаний в области программирования и средств вычислительной техники. Материалы уголовного дела и судебное следствие не дают ответ на вопрос – каким образом свидетели могут с достоверностью утверждать о выполнении таких операций на средствах вычислительной техники как копирование, установка, репликация, инсталляция, архивирование.

Суд неверно оценил показания Байдиной А.А, Чекмаревой Л.Н., Беспрозванных Я.В. придав им статус свидетелей, что противоречит их изначальному правовому статусу. Исходя из фактических обстоятельств дела Байдина А.А, Чекмарева Л.Н., Беспрозванных Я.В. привлекались как граждане в роли понятых, с целью фиксации правильности заполнения протоколов – результатов ОРД. Таким образом, указанные лица могли быть допрошены лишь по вопросам проведения оперативно-розыскного мероприятия, и не могут давать оценку действиям и их пояснять и соответственно не могут быть допрошены по обстоятельствами якобы преступной деятельности Ефремова А.Л.

Суд неверно квалифицировал действия Ефремова А.Л. по ч. 1 ст.273 УК РФ, так как программа «akmc.exе» не производит уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, а также работу ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Судом не разрешено противоречие, подтверждающее недопуститмость заключения эксперта, а именно, заключении эксперта от 18.11.2009 г. № 143 (т.1л.д.51) жесткий диск был подключен к системному блоку, на котором была выполнена установка программного продукта:
Протоколом осмотра места происшествия, системный блок не был изъят (т.1 л.д. 7-14)
Постановлением о назначении экспертизы системный блок не представлен в распоряжение эксперта (т. 1 л.д.48) (в экспертном заключении указано - для этого представленный жесткий диск был подключен к системному блоку, на котором была выполнена установка программного продукта «КонсультантПлюс». в результате проверки программный продукт является работоспособным. Каталог проверки программного продукта – C:/ konsPl/ConsultantPlusPro 02.10.09) таким образом, заключение эксперта о работоспособности программы на изъятом жестком диске сделано в нарушение требований уголовно-процессуального закона, и в нарушении требований ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указаны мотивы, по которым суд отверг данное доказательство недопустимости заключения эксперта.

В материалах уголовного дела и в судебном следствии Артемов С.П. не представил документ, подтверждающий экспертную техническую сертификацию по идентификации и комплектации программ ЗАО «КонсультантПлюс». Таким образом, в заключении эксперта от 18.11.2009 г. № 143 указаны недостоверные сведения о наличии экспертной сертификации. эксперт Артемов С.П., имеющий высшее техническое образование по специальности «Автоматизированные системы обработки информации и управления», стаж работы в области программного обеспечения и баз данных более 11 лет, являющийся сертифицированным техническим экспертом по идентификации и комплектации программ ЗАО «КонсультантПлюс» на основании постановления о назначении судебной жкспертизы.) и соответственно в нарушении требований ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указаны мотивы, по которым суд отверг данное доказательство недопустимости заключения эксперта.

В заключении эксперта нет указания на количество документов содержащихся в каждом информационном банке, и соответственно данное обстоятельство не было исследовано в судебном следствии, что повлекло постановление необоснованного и несправедливого приговора.
В судебном заседании эксперт Артемов подтвердил, что данного исследования не проводил.

Согласно официальной информации с сайта Google Inc. (Новинский бульвар 8, Москва Россия, 121099 www.google.com ), в том числе с сайта ЗАО «КонсультантПлюс» (www.consultant.ru ) демонстрационная версия ИПС «КонсультантПлюс». Содержит 300 документов с текстом по каждому разделу, и наименование всех документов без текста.
Таким образом, количество документов в ИПС «КонсультантПлюс». Является существенным условием квалификации деяния, так как количество документов определяется стоимостью продукта и соответственно размер деяния.

Суд, в приговоре установил, что Ефремов А.Л. якобы незаконно сбыл нелицензионные экземпляры компьютерных программ, в том числе КонсультантПлюс:Версия проф; КонсультантФинансист; Деловые бумаги и т.д. по списку компьютерных программ. Данный вывод суда ошибочен, так как согласно заключения эксперта и указанные наименования относятся к одной программе - «КонсультантПлюс». и не являются самостоятельными экземплярами программы.

Для подтверждения достоверности оперативной информации в суд был вызван из отдела «К» оперативник, который подтвердил, что у него «есть информация, что Ефремов занимается незаконной установкой». Ни одного конкретного факта, случая, доказывающего, что Ефремов занимается незаконной установкой, преведено не было. То есть оперативник ничем не подтвердил свои слова, но подобных показаний суду оказалось достаточно. То, что постановление о проведении проверочной закупки выписано на другого человека оперуполномоченный никак не объяснил, зато утверждал, что оперативная информация поступила именно на данного обвиняемого. Но опять не ясно, на чем основан этот вывод, и почему исключена вероятность ошибки, каким образом оперуполномоченный идентифицировал личность обвиняемого при получении информации. Несмотря на возможность ошибки, суд выяснять истину в данном вопросе не стал.
Нарушения уголовно-процессуального закона порождают неустранимые сомнения в виновном деянии Ефремова А.Л. и повлекли постановление обвинительного приговора на основе предположений в нарушении статьи 7 УПК РФ.
Таким образом, сторона защиты считает, что на основании ст. 369, 380, 381 УПК РФ приговор Пермского районного суда от 02.08.2010 г. подлежит отмене, как вынесенный в нарушении ч. 1 ст. 297 УПК РФ.
Также, в силу ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения, в виновности обвиняемого, толкуются в пользу обвиняемого.
Согласно ст. 49 Конституции РФ, неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Согласно ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств полученных с нарушением федерального закона.
Согласно презумпции невиновности все неразрешимые сомнения и неустранимые противоречия трактуются в пользу подсудимого.
12 октября 2010 Пермский краевой суд рассматривал кассационную жалобу на третий приговор и приговор оставили в силе, поскольку нарушений в деле не обнаружено, а все доводы защиты не состоятельны и проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия не нашла оснований для отмены или изменения приговора.

Сторона защиты же считает, что доводы кассационной жалобы и материалы дела в должной мере не исследованы судом, что выводы судебной коллегии необъективны, алогичны и не основаны на нормах закона. В выводах суда присутствуют бездоказательные утверждения и предположения. Одни выводы суда противоречат другим. А некоторые выводы суда противоречат даже материалам дела. Отсутствуют основанные на законодательстве аргументы, по которым отвергнуты и признаются несостоятельными доводы кассационной жалобы. К тому же по многим доводам кассационной жалобы никаких разъяснений или обоснований не дано вообще, они опять просто проигнорированы судом. Суд, отвергая все доводы адвокатов, как несостоятельные, ни разу не дал вразумительного и основанного на законодательстве ответа, почему же они несостоятельны. Хотя согласно закону, суд обязан назвать четкие и основанные на законе причины, по которым принимает то или иное решение. Суд вновь не дал никакой оценки многим противоречиям и сомнениям имеющимся в деле. Вновь не получили никакой оценки и доказательства защиты. А часть выводов суда являются предположительными.
Так, например, суд не дал никакой оценки тому, что обвиняемым установлена демо-версия программы, что подтверждено документами от правообладателя, показаниями представителя потерпевшего и даже экспертизой, а суд и следствие исходят из того, как если бы обвиняемый установил полную коммерческую версию программы.
То есть, либо бесплатная ознакомительная демо-версия приравнена к стоимости полной коммерческой версии, без всяких на то оснований, либо суд упорно отказывается видеть сей факт, потому что он по сути в корне меняет все дело.

Не дано никакой оценки тому, что установленная обвиняемым программа занимает много меньший объем памяти, чем должна занимать та версия программы, которая оценивается правообладателем в указанную в обвинении сумму. О чем говорится в ответе правообладателя на адвокатский запрос.

Не дано никакого объяснения тому, что на вещественном доказательстве, экспертиза которого легла в основу обвинения, отсутствуют следы вскрытия экспертом, отсутствуют даты вскрытия с целью проведения экспертизы, подпись и печать эксперта. При том, что эксперт в экспертном заключении пишет о том, что лично ставил свою подпись и печать. К тому же подпись и печать эксперта должны быть на упаковке вещественного доказательства согласно закону.
Не дано никакого обоснования тому, почему отвергнуто экспертное заключение специалиста Котова и судом не приняты во внимание его экспертное заключение, основанное на нормах закона.

Судом не дано никакого обоснования тому, что если в деле участвуют два одинаково квалифицированных, опытных и образованных специалиста, то по каким мотивам одно заключение признается судом, а второе отвергается без объяснения причин. При том, что экспертное заключение, принятое судом прямо нарушает закон.

Защита говорила о том, что в основу приговора положены доказательства, не исследуемые в суде. На что суд ответил, что «совокупность исследованных судом доказательств признана судом достаточной для разрешения дела и связи с этим исследование видеозаписи и аудиозаписи не требовалось». Но если нет необходимости их исследовать, то суд все равно суд был не вправе и ссылаться на них в приговоре как на доказательства. Таким образом, ответ на вопрос защиты опять не получен, поскольку объяснение коллегии судей не содержит ответа на поставленный вопрос.

В кассационном определении, довод защиты о том, что суд неправильно определил размер ущерба отвергается на основании того, что «суд пришел к правильному выводу о совершении преступления в крупном размере».

В кассационном определении сказано, что «Согласно показаниям представителя потерпевшего Шараповой А.В., прейскуранту и справке регионального информационного центра сети «КонсультантПлюс» № 461 ООО «Консультант-Прикамье» для конечного пользователя стоимость экземпляров (сетевой версии) справочных правовых систем «КонсультантПлюс» (установленных на компьютер Байдиной А.А.) составляет 216018 рублей, при этом рыночная стоимость экземпляров Системы «КонсультантПлюс» устанавливается в прейскурантах официальных дистрибьюторов ЗАО «КонсультантПлюс»; для установки на компьютер программы «КонсультантПлюс» заключается договор с официальным дистрибьютором ЗАО «КонсультантПлюс»….
«Согласно свидетельству об официальной регистрации программы для ЭВМ правообладателем программы для ЭВМ «Информационно-поисковая система «КонсультантПлюс» является акционерное общество закрытого типа «КонсультантПлюс», которому принадлежат права по распространению программного продукта.
Все это верно по отношению к полной коммерческой версии программы. А на компьютер Байдиной А.А была установлена ознакомительная демо-версия, которая даже по объему оперативной памяти занимает намного меньше места, чем полная версия программы. И это подтверждено и экспертизой и правообладателем.

Сторона защиты считает, что судом необоснованно в приговоре указано, что компьютерная программа для ЭВМ «КонсультантПлюс» не разрешена к свободному распространению. Данный довод кассационной жалобы опровергается тем, что «суд правильно пришел к выводу». Но тем не менее, в договорах, которые заключает с клиентами сама компания, отсутствует лицензионная составляющая. То есть, договор, который заключается с клиентом, а его образец есть в деле, не содержит лицензионного соглашения.

В кассационном определении написано, что «Доводы осужденного и защиты о том, что установленная на компьютер версия продукта серии ОДД является некоммерческим программным продуктом и распространяется правообладателем бесплатно, опровергаются пояснениями представителя потерпевшего ЗАО «КонсультантПлюс» Шараповой А.В., данными ею в ответе на запрос адвоката Бобровского В.В. Согласно ее пояснениям наименование «Ознакомительно-демонстрационный дистрибутив» (серия ОДД) не определяет ее стоимость, а лишь предоставляет дистрибьюторам право на его законную, безвозмездную и краткосрочную установку потенциальным клиентам для ознакомления с системой «КонсультантПлюс»; Это фрагмент из ответа представителя потерпевшего на адвокатский запрос, отрывок без контекста. А в полном варианте текст включает еще и то, что программа является некоммерческой и устанавливается клиентам бесплатно. Но эти фразы почему-то вырезаны. Но даже здесь, написано о том, что установка клиентам данного вида программы БЕЗВОЗМЕЗДНА.
К тому же судом почему-то из двух запросов, суд отдал предпочтение ответу потерпевшего, стоящего на стороне обвинения. А вот второй ответ на этот же самый запрос, полученный из главного офиса компании «КонсультантПлюс» в Москве, и являющийся одним из доказательств защиты, судом по прежнему оставлен без внимания и не получил никакой оценки несмотря на неоднократные просьбы адвокатов рассмотреть данное доказательство.

Судом указано «любой выпуск системы «КонсультантПлюс» имеет свою рыночную стоимость, которая устанавливается в прейскурантах официальных дистрибьюторов ЗАО «КонсультантПлюс». Но в имеющихся в деле прейскурантах нет ни слова о цене версии ОДД.

В кассационном определении написано, что «Из заключения эксперта следует, что установленная на жесткий диск компьютера прграмма «КонсультантПлюс» является работоспособной, ее использование возможно без ограничений.
А вот из заключения эксперта защиты следует, что это вовсе не доказано. Но доказательства, предоставленные экспертом защиты, имеющим не меньшую квалификацию, чем эксперт обвинения, судом отвергнуто без объяснения причин.

В кассационном определении написано, что «Судом установлено, что Ефремов А.Л. дистрибьютором ЗАО «КонсультантПлюс» не являлся, договор на использование объекта авторского права с правообладателем не заключал, как пользователь обязан был приобрести программный продукт (сетевую версию) не менее чем за 216018 рублей. Следовательно, стоимость установленного на компьютер программного продукта составила 216018 рублей, что является крупным размером, исходя из определения, данного в примечании к ст. 146 УК РФ.»
И вновь речь идет о полной коммерческой версии программы. А за какую сумму Ефремов был обязан приобрести Ознакомительную Демо-версию судом не указано. То есть Ефремов пользовался демо-версией, а отвечать должен за полную. Что противоречит принципам уголовного права, согласно которому человек должен отвечать только за то, что сделал. Или суд утверждает, что некоммерческая демо-версия с ограниченным сроком работы и неполным содержанием материалов на самом деле стоит не менее 216018 рублей.
В кассационном определении написано, что «Доводы защиты об отсутствии полномочий у представителя потерпевшего Шараповой А.В. и нарушении прав потерпевшего не основаны на материалах дела, согласно которым полномочия Шараповой А.В. представлять интересы ЗАО «КонсультантПлюс» подтверждаются доверенностью. В таком случае неизвещение ЗАО «КонсультантПлюс» о рассмотрении дела не нарушает его прав как потерпевшего.»
А вот на что именно выдана доверенность, суд опять не объяснил, использовав расплывчатую формулировку. Если доверенность дана в полном объеме, тогда почему потерпевшая в суде утверждала, что у нее нет к примеру права на заключение мирового соглашения. Раз так, значит доверенность имеет ограничения. И для полного и справедливого разрешения дела необходимо известить компанию. А получается, что у потерпевшего доверенность, обеспечивающая интересы стороны обвинения и являющаяся препятствием для стороны защиты.
В кассационном определении написано, что «Утверждение защиты о том, что Шарапова А.В. не вправе устанавливать стоимость (размер) ущерба (упущенной выгоды) также опровергаются доверенностью, из которой следует, что Шарапова А.В. не наделена только правом предъявления гражданского иска. Кроме того, ее показания о стоимости систем «КонсультантПлюс» основаны на официальных прайс-листах».
А официальные прайс-листы относятся к коммерческой версии программы, а не к ознакомительному демонстрационному дистрибутиву, о котором в прайсе нет ни слова.
В кассационном определении написано, что «Не состоятелен довод защиты о необходимости определения стоимости программного продукта на 29 октября 2009 г., поскольку сбыт осуществлен 5 ноября 2009 г., и в этот день преступление пресечено».
Но содержимое программы может не соответствовать официальному содержимому баз данных на 5 ноября. Таким образом, человек должен отвечать за то, что фактически не совершал.
Судом сделан вывод о том, что «Отсутствие программы (системы) «Технологическая сводная региональная система» в прейскурантах дистрибьюторов, действующих на территории г. Перми и Пермского края, не ставит под сомнение показания Шараповой А.В. и выводы эксперта Артемова С.П., и не исключает существование названной системы в других регионах, учитывая, что программный продукт Ефремов А.Л. был приобретен через сеть Интернет».
Существование названной системы в других регионах, не исключено, но и ничем не подтверждено. То есть, данный вывод во-первых является предположительным, а обвинение не может основываться на предположениях, а во-вторых он совсем не отвечает на вопрос, откуда эксперт Артемов взял данную систему в лицензионном образце. В скачанной из интернета версии может содержаться что угодно, но вот в лицензионном образе этого быть не может.
К тому же эксперт Артемов не только нашел данную систему и подтвердил ее подлинность и принадлежность правообладателю, но и нашел ее стоимость. Не ясно, на каких материалах основан данный вывод эксперта. Следователь подобных материалов эксперту не предоставлял.
Следовательно, данный вывод по сути подтверждает доводы защиты о том, что эксперт самостоятельно собирал доказательства. Поскольку, если программа (система) «Технологическая сводная региональная система» присутствует в прейскурантах дистрибьюторов других регионов, то чтобы провести ее анализ на законных основаниях, эксперт обязан был иметь лицензионный образец программы для сравнительного анализа и официально предоставленный прайс-лист дистрибьютера другого региона. Поскольку эксперт в экспертном заключении указал стоимость данной системы. При этом надо было предварительно выяснить, в каком именно регионе в прейскурантах дистрибьюторов присутствует данная система. И получить от них образец программы и прайс-лист. Подобные материалы по закону должны быть предоставлены правообладателем сначала следователю, а уже следователем эксперту. Никаких данных, никаких документов об этом в деле нет. Из чего следует, что это сделано не было. В деле присутствует только прайс-лист Пермского дистрибъютера. Таким образом, фактически подтверждено, что эксперт самостоятельно собирал доказательства по делу. Поскольку в прайс-листе пермских дистрибъютеров данная программа отсутствует, а других в деле нет.
К тому же если бы суд действительно исследовал такое доказательство защиты, как ответ на адвокатский запрос из главного офиса компании правообладателя в Москве, то стало бы ясно, что подобной программы нет ни у одного из региональных дистрибьютеров компании. Такого продукта в компании не существует в принципе. О чем в центральном офисе наверняка достоверно знают.

Судом сделан вывод о том, что«Утверждение защиты о том, что производство экспертизы незаконно, так как экспертиза проведена до возбуждения уголовного дела, также противоречит материалам дела, из которых следует, что постановление о назначении экспертизы вынесено в процессе расследования уголовного дела по ч. 3 ст. 146 УК РФ. Результаты экспертизы послужили поводом для возбуждения уголовного дела по ч. 1 ст. 273 УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела не допущено, уголовные дела возбуждены в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 144 УПК РФ».
Но УПК строго регламентирует, что сначала возбуждение дела, а потом экспертиза, без всяких исключений из этого правила если возможно отступление от этой нормы закона.
Судом сделан вывод о том, что «Согласно протоколу осмотра места происшествия время, установленное на компьютере Байдиной А.А., соответствовало реальному времени, у Ефремова А.Л. в ходе осмотра изъят ноутбук». Тогда почему вдруг орудием преступления, как следует из кассационного определения признан бесплатный и абсолютно лицензионный рекламный диск «КонсультантПлюс Высшая школа»?
Судом сделан вывод о том, что «Согласно заключению эксперта установленная 5 ноября 2009 г. на жестком диске компьютера версия «КонсультантПлюс» идентична версии программного продукта «КонсультантПлюс», находящейся на ноутбуке».
А согласно не только показаниям эксперта защиты, но и самого эксперта обвинения, он не проводил необходимого в данном случае сравнительного анализа, что зафиксировано в протоколе и следует из материалов дела. Поэтому вывод об идентичности необоснован.
В связи с чем доводы защиты о том, что система «КонсультантПлюс» могла быть установлена с иного источника, в том числе подключенного по локальной сети, неубедительны.
Данное утверждение тоже неубедительно, поскольку по локальной сети можно одновременно поставить одну и туже программу на несколько компьютеров.
Судом сделан вывод о том, что «Из дела следует, что в судебном заседании исследовались только допустимые доказательства».
По поводу допустимости доказательства «экспертное заключение» все подробно объяснено выше.

Судом сделан вывод о том, что «оснований для удовлетворения председательствующим судьей ходатайства осужденного и защиты о признании заключения эксперта недопустимым доказательством по делу не имелось».
Все основания, основанные на нормах закона, были найдены и представлены специалистом защиты, о чем им было дано официальное письменное заключение, отвергнутое судом как несостоятельное без объяснения причин.
Судом сделан вывод о том, что «так, согласно ч. 3 ст. 7 УПК РФ нарушение норм уголовно-процессуального закона судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимым полученных таким путем доказательств».
Как минимум нарушение уже то, что во время судебных заседаний эксперт Артемов был допрошен как свидетель, а не как эксперт. Что противоречит нормам УПК, поскольку эксперт свидетелем быть не может. Это уже прямое нарушение закона, на которое защита также обращала внимание, а суд проигнорировал. Выше представлено еще немало нарушений уголовно-процессуального закона, на которые суд не обратил внимания.
Судом сделан вывод о том, что «доказательства признаются недопустимыми, если при их собирании были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных уголовно-процессуальными нормами.
В судебном заседании с соблюдением установленной законом процедуры осужденным и адвокатом было заявлено ходатайство о признании заключения эксперта недопустимым доказательством по данному делу. Это ходатайство обсуждалось и разрешено председательствующим в установленном законом порядке. Убедительное обоснование выводов о признании исследованного в судебном заседании доказательства допустимым судом приведено в приговоре».
Обоснование в приговоре - «нарушений не обнаружено» и «доводы несостоятельны», что вряд ли можно признать «убедительным обоснованием».
Судом сделан вывод о том, что «каких-либо данных, что эксперт Артемов С.П. заинтересован в исходе дела, не имеется. Судом не установлено, что экспертом при проведении экспертизы были использованы не предоставленные следователем материалы, также не нашли подтверждение в судебном заседании обстоятельства, исключающие проведение экспертизы данным экспертом, в том числе и по основаниям его некомпетентности».
Не установлено, даже несмотря на то, что о предоставлении следователем материалов эксперту в деле должны быть документы, которые в деле отсутствуют. По-прежнему суд не ответил на вопрос, откуда экспертом была взята программа «Технологическая региональная система», ее стоимость и принадлежность конкретному правообладателю, если суд лишь предполагает ее наличие у дистрибъютеров других регионов. Но экспертиза не может быть основана на предположениях. Значит, эксперт где-то взял эти данные. Никаких данных о предоставлении следователем каких либо данных и материалов, кроме изъятого во время задержания ноутбука, не имеется. Представитель потерпевшего подтвердила, что никаких материалов, по крайней мере, лицензионный образец программы для исследования не предоставляла. Никаких данных о том, что от правообладателя получен образец для исследования нет. А эксперт также лично в судебном заседании подтвердил, что проводил анализ с собственной программой, установленной на его личном компьютере, что зафиксировано в протоколе и лично забирал жесткий диск для анализа.
Суд пришел к выводу, что «не нашли подтверждение в судебном заседании обстоятельства, исключающие проведение экспертизы данным экспертом». Несмотря на то, что вопреки закону, содержанию экспертного заключения и показаниям самого эксперта Артемова, на упаковке вещественного доказательства – ноутбук- не обнаружено ни подписи эксперта, ни его печати, ни даты вскрытия на экспертизу, ни каких-либо следов вскрытия упаковки ноутбука экспертом, все поясняющие надписи относятся к дате изъятия – 5 ноября. Следов последующего вскрытия не обнаружено. То есть либо эксперт не делал экспертное исследование, либо произвел его не вынимая из опечатанной упаковки.
Судом сделан вывод о том, что «утверждение адвоката Иванова о том, что проведение экспертизы назначено с нарушением требований ст. 195 УПК РФ и Ефремов А.Л. не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, опровергается протоколом ознакомления с указанным постановлением, имеющемся в деле. Ознакомление Ефремова А.Л. с постановлением о назначении экспертизы проводилось с участием адвоката Бобровского В.В. То обстоятельство, что ознакомление с постановлением проводилось после проведения экспертизы, не лишало Ефремова А.Л. и адвоката Бобровского В.В. ходатайствовать о проведении экспертизы иным экспертом».
А зачем тогда закон прямо регламентирует, что ознакомление с постановлением о назначении экспертизы должно проводиться до проведения самой экспертизы? Если нарушать эту статью УПК можно и это не будет являться нарушением уголовно-процессуального закона следователем. А зачем же тогда судьи пишут в определении, что
Судом сделан вывод о том, что «согласно ч. 3 ст. 7 УПК РФ нарушение норм уголовно-процессуального закона судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимым полученных таким путем доказательств». Нарушение есть, о чем суд пишет в определении, то есть признает факт нарушения УПК, но тут же противореча самому себе говорит о том, что на самом деле нарушение несущественно.
В кассационном определении написано, что «Вопреки выводам адвоката о непроведении исследования заключение эксперта содержит исследовательскую часть, отсутствие подробного описания проведенных исследований не повлияло на обоснованность выводов эксперта, в том числе и о стоимости программного продукта.
Вывод о том, что исследовательская часть отсутствует, можно сделать, просто открыв экспертное заключение и не будучи при этом профессиональным экспертом. Более того сам эксперт в судебном заседании признал, что сознательно исключил исследовательскую часть из экспертного заключения. Это записано в протоколе.
Если «отсутствие подробного описания проведенных исследований не повлияло на обоснованность выводов эксперта», то зачем тогда законодатель устанавливает четкие правила к содержанию этого экспертного исследования, и предъявляет требования об обязательной исследовательской части??
А выводы адвоката «о непроведении исследования» подтверждаются не только самим содержанием экспертного исследования, и заключением специалиста защиты, но и тем, что вопреки тому, что в экспертном заключении содержится указание на то, что эксперт лично опечатывал вещественные доказательства после проведения исследования, ставил подпись и печать, при осмотре в судебном заседании вещественного доказательства исследованного экспертом, на упаковке не обнаружено ни даты вскрытия, ни подписи, ни печати эксперта, а все поясняющие надписи, подписи и даты относились лишь к дате изъятия.
Судом сделан вывод о том, что «судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что информационно-поисковая система «КонсультантПлюс» как база данных является объектом смежных прав.
Согласно ст. 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов.
В соответствии со свидетельством, выданном правообладателю – акционерному обществу закрытого типа «КонсультантПлюс», иноформационно-поисковая система «КонсультантПлюс» является программой для ЭВМ.
Таким образом, информационно-поисковая система «КонсультантПлюс» является объектом авторского права, нарушение которого влечет предусмотренную законом ответственность».
Суд пришел к выводу, что доводы защиты, что судом не разрешен вопрос о смежных правах несостоятелен, поскольку программа «КонсультантПлюс» не является объектом смежных прав. Но не объяснено, на чем основан данный вывод.
Адвокат Иванов свой вывод обосновал нормами закона. К тому же в постановлении о соединении уголовных дел программа «К+» описывается как информационная база, а не программа для ЭВМ.
Суд решил, что «установление обстоятельства, кем была заменена оболочка программного продукта, существенного значения для квалификации действий Ефремова А.Л. не имеет».
Между тем, надписи этой программной оболочки вводят его в заблуждение и доказывают отсутствие у него умысла на совершение преступления. Обвиняемый доверял тому, что написано при запуске программы. Если в скачанной им программе те же поясняющие надписи, что и в полученном им в библиотеке рекламном диске – что программа бесплатная, потому что предназначена для ознакомления – то обвиняемый на их основе сделал неверный вывод и добросовестно заблуждался насчет того, что устанавливая программу не нарушает ничьих прав. Таким образом, обвиняемый не имел умысла на совершение правонарушения.

Судом сделан вывод о том, что «доводы осужденного и защиты о провокации на совершение преступления со стороны правоохранительных органов проверялись судом и обоснованно отвергнуты».
Обоснованно отвергнут это «признаны несостоятельными», никаких других обоснований в нарушение требований УПК не имеется. Несмотря на то, что количество звонков, на котором настаивает закупщица и которые записаны на диск, не соответствует фактическому, согласно распечатке телефонных звонков предоставленных сотовым оператором. И не возможно доказать, что Байдина не склоняла, не побуждала, не уговаривала в прямой или косвенной форме к совершению преступления. А «проверялись судом» исключительно на основе показаний свидетеля Байдиной А. А., которая неоднократно участвует в подобных проверочных закупках, что тоже запрещено законом. О чем суду было прекрасно известно, поскольку в деле адвокатом представлены протоколы других проверочных закупок, в которых участвуют эти же свидетели. А рапорт с просьбой разрешить проведение контрольной закупки подан 03.11.2009. То есть закупщица, которая действовала якобы исключительно в рамках проверочной закупки, звонила обвиняемому задолго до получения разрешения на ее проведение. Согласно распечатке телефонных переговоров она звонила обвиняемому еще в октябре, в то время как рапорт от 03.11.2009.

К тому же постановление о проведении проверочной закупки выписано на другого человека, что дает основание думать о том, что и оперативная информация была в отношении другого человека. Но прояснять данное противоречие суд не стал. Но ведь если информация достоверна, тогда действия сотрудников милиции соответствуют нормам ОРД, а если нет, тогда получается, что сотрудники органов толкнули на преступление человека, который никогда не дума нарушать закон – тогда это действительно будет провокация.
Судом сделан вывод о том, что «на основании имеющей у правоохранительных органов информации о том, что Ефремов А.Л. занимается незаконной установкой и распространением нелицензионного программного обеспечения, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
Постановление правда выписано на другого человека, проживающего по другому адресу - но этот факт оценки судом не получил. Несмотря на то, что в таком случае и оперативная информация возможно существует в отношении другого человека. И значит, правоохранительные органы толкнули на преступление человека, никогда ранее и не думавшего нарушать закон.
Никаких данных о том, что оперативная информация имеется в отношении именно данного обвиняемого, никаких конкретных фактов, что данный обвиняемый занимается распространением контрафактного программного обеспечения у суда нет.
Данные оперативной информации не рассматривались в суде, все на чем основывался суд, это то, что «есть оперативная информация». Но это ничем не подтверждено. Тем не менее, суд в приговоре ссылается на «оперативную информацию» как на доказательство по делу. Хотя оперативная информация не может быть доказательством по делу и тем более не может быть положена в основу приговора.
Но если и так, то почему суд отказывает обвиняемому в его законном праве на ознакомление с вещественными доказательствами?
Защита неоднократно обращалась к суду с просьбой об исследовании «оперативной информации» с целью установления истины в данном вопросе, поскольку постановление о проверочной закупке выписано на другого человека. А обвиняемый утверждает, что ранее ничем подобным не занимался и готов открыто разбирать этот вопрос (что крайне невыгодно человеку, который знает, что раньше совершал подобное) и доказать, что произошла ошибка и информация поступила не в его отношении. Но защите отказано в рассмотрении данной информации, которая возможно имеет немаловажное значение по делу и для установления истины. Таким образом нарушено право обвиняемого на защиту и справедливое судебное разбирательство, поскольку суд лишил обвиняемого возможности доказать свою невиновность в данном вопросе. А если у органов действительно имеется достоверная информация, то почему отказывать в ее рассмотрении?
Более того, рапорт с просьбой разрешить проведение контрольной закупки подан 03.11.2009. То есть закупщица, которая действовала якобы исключительно в рамках проверочной закупки, звонила обвиняемому задолго до получения разрешения на ее проведение. Согласно распечатке телефонных переговоров она звонила обвиняемому еще в октябре, в то время как рапорт от 03.11.2009.
Судом сделан вывод о том, что «из показаний свидетеля Байдиной А.А. и самого осужденного Ефремова А.Л. следует, что Байдина А.А. обратилась к Ефремову А.Л. с поросьбой установить ей на компьютер систему «КонсультантПлюс». Ефремов А.Л. не отказался и не отрицал такую возможность, принял меры для поиска необходимой Байдиной А.А. системы, и после приобретения программы договорился с Байдиной А.А. о встрече».
Он не принял меры к поиску, а обещал поискать программу, при этом на тот момент понятия не имея о том, что это за программа, где ее берут, кому принадлежат права и так далее, поскольку ранее с ней не сталкивался. И возможность пользования программой считал только в рамках бесплатно предлагаемой правообладателем демо-версии.

Судом сделан вывод о том, что «таким образом, умысел на незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров в целях сбыта, сформировался у Ефремова А.Л. независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов».
Только если бы Байдина не позвонила, не настаивала и не уговаривала, то человек бы никогда и совершил правонарушения. К тому же он предлагал ей бесплатно распространяемый диск «Консультант Высшая школа», предлагал самостоятельно скачать программу из интернета или воспользоваться программой в он-лайн режиме, поскольку компания предоставляет такую возможность. От всех предложений Байдина отказалась, продолжая настаивать, уговаривать, чтобы Ефремов сам скачал и принес ей, поскольку сама она это не может, так как у нее нет интернета. При этом она настаивала на программе определенного размера, тем самым подталкивая к совершению правонарушения в особо крупном размере. И тем самым нарушила нормы закона об ОРД.
В кассационном определении сказано, что «Проверочная закупка проведена в соответствии с законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности обоснованно использованы в качестве доказательств.
Но суд при этом не исключил возможности того, что оперативно-розыскная деятельность изначально велась в отношении другого человека.
При том, что рапорт с просьбой разрешить проведение контрольной закупки подан 03.11.2009. То есть закупщица, которая действовала якобы исключительно в рамках проверочной закупки, звонила обвиняемому задолго до получения разрешения на ее проведение. Согласно распечатке телефонных переговоров она звонила обвиняемому еще в октябре, в то время как рапорт от 03.11.2009.
В кассационном определении сказано, что «Доводы защиты и осужденного об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 273 УК РФ, не основаны на материалах дела, опровергаются установленными обстоятельствами.
Так, из показаний свидетелей Байдиной А.А., Чекмаревой Л.Н. и Беспрозванных Я.В. следует, что Ефремов А.Л., установив на компьютер программу «КонсультантПлюс», продемонстрировал ее работоспособность, при этом пояснил, что программа «взломана».
А также пояснил, что программа учебная, но суд об этом забыл. К тому же сленговый термин, сказанный обвиняемым мог на самом деле подразумевать что угодно. А суд в этом случае основывается не на фактах и законе, а на необдуманно сказанном слове. Что, по сути, является предположением.
Суд неверно квалифицировал действия Ефремова А.Л. по ч. 1 ст.273 УК РФ, так кА программа «akmc.exе» не производит уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, а также работу ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
То есть не попадает под определение вредоносности, установленное законодательством.

В кассационном определении сказано, что «Согласно заключению эксперта Артемова С.П. и его показаний при установке программы «КонсультантПлюс» использовалась вредоносная программа «akmc.exe», позволяющая обойти процедуру стандартной установки и регистрации информационных баз программного продукта «КонсультантПлюс». Данная программа обнаружена на ноутбуке, принадлежащем Ефремову А.Л.
Тем не менее доказательств вредоносности у суда нет. Программа не выполняет действии и не соответствует характеристикам вредоносности, утвержденных законодателем. К тому же она не может быть обнаружена на ноутбуке Ефремова, поскольку по утверждению эксперта Ефремов перенес, а не скопировал программу на компьютер Байдиной, а после переноса программы на ноутбуке быть не может. К тому же непонятно, каким образом данная программа была обнаружена на опечатанном ноутбуке без вскрытия упаковки?
В кассационном определении сказано, что «Таким образом, Ефремов А.Л., используя вредоносную программу, осознавал общественную опасность своих действий, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде несанкционированного копирования информации и желал этого».
Чтобы сознательно использовать вредоносную программу, он должен был знать, что она вредоносная. Несмотря на то, что программа даже не попадает под определение вредоносности, так как трактует ее закон. Вывод же о том, что обвиняемый знал о том, что программа вредоносная, суд делает на основании того, что обвиняемый имеет высшее образование. Неважно, что медицинское. Не важно, какого профиля, главное высшее.
К тому же согласно экспертному заключению и показаниям эксперта Артемова - несанкционированного копирования информации не было, указанная программа не копирует информацию, а подбирает код ответа. Такой вид вредоносности законодателем не предусмотрен. Вывод суда необоснован.

В кассационном определении сказано, что «Судом правильно установлено, что Ефремов А.Л. по предварительной договоренности с Байдиной А.А. 5 ноября 2009 года за вознаграждение, не имея при этом переданных ему правообладателем ЗАО «КонсультантПлюс» прав на тиражирование и распространение, установил на компьютер контрафактный экземпляр компьютерной программы «КонсультантПлюс», то есть незаконно использовал объект авторского права.»
Но защита и не оспаривает сам факт, кроме того, что фактически была установлена демо-версия, то есть некоммерческий демонстрационный дистрибутив. Что подтверждено даже экспертизой проведенной экспертом обвинения, и самим правообладателем.
Защита оспаривает квалификацию деяния, размер ущерба, наличие умысла и вред, причиненный действиями обвиняемого. Защита утверждает, что состава преступления не было. Одного только факта правонарушения для состава преступления по конкретной статье мало согласно закону.
Для состава преступления необходимы как минимум два условия – ущерб и умысел. Сторона защиты считает, что вполне достоверно доказала, что не того, не другого не было. А доводы и доказательства этого отвергнуты судом без оснований.
К тому же в договорах компании отсутствует лицензионное соглашение.

В кассационном определении сказано, что «Судом правильно установлена дата окончания преступления, каких-либо существенных противоречий, которые бы не позволили суду прийти к однозначному выводу, не допущено».
Хотя согласно экспертному заключению на ноутбуке обнаружена работоспособная копия программы «КонсультантПлюс», дата и время установки 29.10.2009г. А в приговоре суда 02.08.2010г. написано: «в заключение экперта, согласно которому установлено, что на ноутбуке обнаружена работоспособная копия программы «КонсультантПлюс», установленная 27.10.2009г.

Судом установлена дата совершения преступления со 2 по 5 ноября 2009 г., по заключению эксперта дата установки программы 29 октября 2009 г.
Постановление о возбуждении уголовного дела противоречит требованиям закона, рапорт об обнаружении признаков преступления, «совершение преступления» определено датой 5 ноября 2009г., уголовное дело возбуждено 14 декабря 2009 г., т.е. за пределами процессуальных сроков, предусмотренных ч.3 ст. 144 УПК РФ.
Рапорт об обнаружении признаков преступления за номером 4053 от 14.12.2009 от старшего о\у ГУР ЛОВД в аэропорту города Перми определяет совершение преступления 14.12.2009.
В постановлении о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 14декабря 2009 года говорится о том, что обвиняемый использовал вредоносную программу при установке программы «1С» (а не Консультант-Плюс).
В кассационном определении сказано, что «Доводы осужденного об отсутствии корыстного характера своих действий и умысла на сбыт опровергаются показаниями Байдиной А.А., из которых следует, что за установку программы Ефремов А.Л. потребовал 1000 рублей, так как программа дорогая и занимает много памяти».
Что следует только из слов Байдиной А.А, которая может субъективно трактовать все слова, к тому же объективность Байдиной А.А вследствие ее неоднократного участия в подобных закупках тоже весьма сомнительна.
А отсутствие цели на сбыт, подтверждается суммой запрошенной обвиняемым. Если вся сумма обвиняемым взята исключительно за сбыт, то как быть с расходами на интернет-траффик, бензин, оплату труда по скачиванию, установке и обучению, оплату затраченного времени? Суд необоснованно отверг эти расходы.
В кассационном определении сказано, что «Вопреки доводам жалобы адвоката Бобровского В.В. доказательства защиты, в том числе показания специалиста защиты и сообщение «НПО ВМИ», получили надлежащую оценку в приговоре в совокупности с исследованными доказательствами».
Надлежащая оценка это «доводы признаны несостоятельными» - все, что написано в приговоре. В то время как согласно закону суд обязан дать четкое и основанное на законе объяснение, по поводу своих решений.
Если «доказательства защиты, в том числе показания специалиста защиты и сообщение «НПО ВМИ», получили надлежащую оценку в приговоре в совокупности с исследованными доказательствами», то непонятно, каким образом суд объясняет тот факт, что «объем баз данных, обнаруженных на носителях 22 Гбайта», согласно ответа ООО «НПО ВМИ» примерный объем данных баз на диске Систем «КонсультантПлюс» составляет 53 428 Мб.
И почему нет ни слова о том, по каким причинам отвергнуто заключение специалиста защиты. Если доказательства получили надлежащую оценку, то почему эта оценка не отражена в приговоре? Ведь вывод о том, что «доводы несостоятельны» никак нельзя назвать подробным анализом.
В кассационном определении сказано, что «Наказание Ефремову А.Л. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Ефремова А.Л., который характеризуется положительно. Судом учтены смягчающие наказание обстоятельства: раскаяние, отсутствие судимости, наличие на иждивении малолетнего ребенка, явка с повинной.
Суд обоснованно признал объяснение Ефремова А.Л., данное им до возбуждения уголовного дела, в качестве явки с повинной как смягчающее наказание обстоятельство. При этом объяснение Ефремова А.Л. как доказательство его виновности не приведено судом в приговоре».
За явку с повинной в нарушение всех законов суд признал объяснение, полученное при задержании, без защитника. К тому же вопреки воле обвиняемого, который в суде прямо утверждал, что никакой явки с повинной не писал. А согласно закону, объяснение тоже не может быть доказательством виновности.
В кассационном определении сказано, что «суд правильно установил, что «программа не разрешена к свободному распространению» – то есть не каждое лицо имеет право купить программу. Но какого-либо законодательного ограничения на приобретение программы не установлено.
В соответствии с ч.2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно работоспособные), определяются в порядке, установленном законом, например, Федеральный закон РФ «Об оружии», Федеральный Закон о «Драгоценных металлах и драгоценных камнях».
Суд же противореча собственным выводам о том, что программа не разрешена к свободному распространению, тем не менее, говорит о том, что Ефремов обязан был приобрести ее за 216 тыс.рублей.

В кассационном определении сказано, что «Вопрос о вещественных доказательствам разрешен в соответствии со ст. 81 УПК РФ, согласно которой орудие преступления, принадлежащее обвиняемому, в частности компакт-диск «КонсультантПлюс: Высшая школа», не может быть возвращен осужденному».
На основании чего компакт-диск «КонсультантПлюс: Высшая школа» превратился в орудие преступления вообще не понятно. Поскольку данный вывод противоречит материалам дела. То, что данный диск существенной роли в деле не играет, а уж тем более не является орудием преступления, видно из материалов дела. Он в принципе и не рассматривался судом и следствием, тем более, как орудие преступления. Данный диск, абсолютно легальный и лицензионный, просто лежал в кармане сумки от ноутбука, изъятой во время задержания вместе с вещественным доказательством – ноутбуком. Когда суд распорядился вернуть все изъятое обратно обвиняемому, согласно описи, про данный диск ничего не было сказано. И на вопрос адвоката, почему, неожиданно получаем ответ, что это оказывается орудие преступления. Как данный диск мог стать орудием преступления и какое преступление с его помощью было совершено – не ясно.
Суд пришел к выводу, что «Достоверность показаний свидетелей не вызывает сомнений, поскольку их показания последовательны, детальны, согласуются между собой и с материалами дела: протоколом выдачи Байдиной А.А. денежной купюры и видеокамеры, протоколом проверочной закупки, где зафиксировано проведение оперативно-розыскного мероприятия, установление сетевой версии программы «КонсультантПлюс» Ефремовым А.Л. и получения им денег, протоколом выемки у Байдиной А.А. телефона с записью разговоров с Ефремовым А.Л.»
Достоверность показаний свидетелей вызывает сомнения из-за неоднократного совместного сотрудничества данных свидетелей при проведении подобных следственных мероприятий, поскольку в подобных случаях объективность вызывает обоснованные сомнения. Недаром законодатель требует лишь однократного участия одного человека в одном деле.
Установление сетевой версии может подтвердить только экспертиза. Подобные данные у свидетелей быть не могут. Как не могут данные свидетели и подтверждать, что установлена именно программа «К+», а не какая либо другая. Данные свидетели не обладают нужной квалификацией, к тому что именно установлено, может подтвердить только эксперт.
Суд пришел к выводу, что «Доводы защиты о том, что действиями Ефремова А.Л. не причинен ущерб, так как установленная на компьютер версия не является коммерческим программным продуктом, и Байдина А.А не намерена была приобретать этот продукт, нельзя признать убедительными.
То обстоятельство, что Байдина А.А. не намеревалась приобретать программу, не влияет на определение ущерба и совершение преступления в крупном размере».
Но в данном случае сбыта не было, было покушение на сбыт так как в последующем нелицензионные экземпляры программы «КонсультантПлюс» были изъяты из незаконного оборота, а при контрольной закупке возможна ответственность только как за неоконченное преступление, то есть реального ущерба правообладателю нанесено не было.
То есть человек нанеся лишь теоретический, предположительный ущерб, отвечать должен как за реальный.
Для состава преступления необходим реальный ущерб.
Согласно уголовному закону, ущерб в уголовном деле должен быть реальным, а не оценочным и предположительным. Что имело бы место в данном случае, если бы правонарушение было бы пресечено во время установки реальному клиенту. Но в данном случае действиями обвиняемого не нанесено реального вреда. Поскольку потенциального клиента не было. Вывод о нанесении обвиняемым вреда является по сути предположением, поскольку предполагает нанесение ущерба правообладателю, если бы на месте закупщицы был реальный клиент. Но о том, как повел бы себя обвиняемый в случае обращения к нему реального клиента, можно только строить предположения. К тому же представитель потерпевшего настаивает на «упущенной выгоде», что также является предположением.
Суд пришел к выводу, что «любой выпуск системы «КонсультантПлюс» имеет свою рыночную стоимость, которая устанавливается в прейскурантах официальных дистрибьюторов ЗАО «КонсультантПлюс».
В прейскурантах официальных дистрибьюторов ЗАО «КонсультантПлюс» не указана стоимость версии ОДД. Тогда откуда взята их стоимость?

Суд пришел к выводу «В соответствии со свидетельством, выданном правообладателю – акционерному обществу закрытого типа «КонсультантПлюс», иноформационно-поисковая система «КонсультантПлюс» является программой для ЭВМ».
Программа для ЭВМ – информационно-поисковая система, то есть программная оболочка. Которая содержит в себе подборку законодательных актов – то есть базу данных.
Суд пришел к выводу, что «Утверждение защиты о том, что Шарапова А.В. не вправе устанавливать стоимость (размер) ущерба (упущенной выгоды) также опровергаются доверенностью, из которой следует, что Шарапова А.В. не наделена только правом предъявления гражданского иска. Кроме того, ее показания о стоимости систем «КонсультантПлюс» основаны на официальных прайс-листах».
Но в официальных прайс-листах не указана стоимость версии ОДД. Поскольку этот вариант является некоммерческим. Таким образом, стоимость указана произвольно.
Но доверенность выдана не Шараповой, а юридическому лицу без права передоверия и в судебном заседании не установлено, что Шарапова А.В. вправе действовать без доверенности от имени ООО «Консультант-Прикамье», так как именно это общество по доверенности является представителем ЗАО «КонсультантПлюс».
В кассационном определении сказано, что «Выводы суда о виновности Ефремова А.Л. в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенных в крупном размере, а также в использовании и распространении программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному копированию информации, являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно проанализированных судом в приговоре и получивших оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ.
Тем не менее сторона защиты до сих пор не получила разъяснений по многим вопросам, противоречиям и доказательствам и не находит их подробного анализа в приговоре.
Так, например суд не дал ни оценки, ни каких-либо разъяснений по таким доводам и доказательствам защиты:
В нарушении требований ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указаны мотивы, по которым суд отверг ходатайство о недопустимости заключения эксперта, показания эксперта защиты, экспертное заключение эксперта защиты.

Судом не исследованы какие либо доказательства того, что «Ефремов А.Л. занимается незаконной установкой». Стороной обвинения не представлены какие-либо доказательства того, что Ефремов А.Л. занимается незаконной установкой программного обеспечения, в связи с чем вывод суда в этой части необоснован.

Не дана оценка тому обстоятельству, что в постановлении правительства о проведении проверочной закупки от 5 ноября 2009г. имеются противоречия, согласно которым постановление вынесено в отношении иного лица. Судом не разрешено противоречие относительно имеющегося в материалах уголовного дела постановления о проведении проверочной закупки, которое вынесено в отношении иного лица.

Судом сделан вывод о том, что показания специалиста защиты. несостоятельны, однако судом не указаны корректные доводы и мотивы, по которым показания специалиста защиты являются несостоятельными.

В нарушение требований ст. 14, 73, 75, 88, 89 УПК РФ суд не устранил сомнения и противоречия.
Судом установлена дата совершения преступления со 2 по 5 ноября 2009 г., по заключению эксперта дата установки программы 29 октября 2009 г.
Постановление о возбуждении уголовного дела противоречит требованиям закона, рапорт об обнаружении признаков преступления, «совершение преступления» определено датой 5 ноября 2009г., уголовное дело возбуждено 14 декабря 2009 г., т.е. за пределами процессуальных сроков, предусмотренных ч.3 ст. 144 УПК РФ.
Рапорт об обнаружении признаков преступления за номером 4053 от 14.12.2009 от старшего о\у ГУР ЛОВД в аэропорту города Перми определяет совершение преступления 14.12.2009.
В постановлении о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 14декабря 2009 года говорится о том, что обвиняемый использовал вредоносную программу при установке программы «1С» (а не Консультант-Плюс).

Согласно экспертному заключению на ноутбуке обнаружена работоспособная копия программы «КонсультантПлюс», дата и время установки 29.10.2009г. А в приговоре суда 02.08.2010г. написано: «в заключение экперта, согласно которому установлено, что на ноутбуке обнаружена работоспособная копия программы «КонсультантПлюс», установленная 27.10.2009г.
Кроме того суд устанавливая доказанность деяния, в приговоре указал, что Ефремов А.Л. якобы незаконно сбыл нелицензионные экземпляры компьютерных программ, но в данном случае сбыта не было, было покушение на сбыт так как в последующем нелицензионные экземпляры программы «КонсультантПлюс» были изъяты из незаконного оборота, (судом в приговоре установлено, что программа для ЭВМ «КонсультантПлюс» не разрешена к свободному распространению, то есть не каждое лицо вправе приобретать программу), а при контрольной закупке возможна ответственность только как за неоконченное преступление, и соответственно квалификация данного деяния должна содержать ссылку на ст.30 УК РФ.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, кому принадлежит именно данная версия ИПС «КонсультантПлюс», и материалами дела не опровергается право законного владельца экземпляра ИПС «КонсультантПлюс» предоставить экземпляр третьим лицам.

Суд не дал правовой оценки и доказательству недопустимости заключения эксперта, а именно, что в заключении № 143 от 18.11.09г (т.1л.д.51) эксперт определил ориентировочный ущерб равный сумме 258336 рублей. При этом эксперт определил именно сумму ущерба, а не цену или стоимость ИПС «КонсультантПлюс».

Суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей, в части их показаний о том, что Ефремов А.Л. в их присутствии «копировал» «файлы «КонсультантПлюс» на компьютер». Указанные свидетели не имеют специальных познаний в области программирования и средств вычислительной техники. Материалы уголовного дела и судебное следствие не дают ответ на вопрос – каким образом свидетели могут с достоверностью утверждать о выполнении таких операций на средствах вычислительной техники как копирование, установка, репликация, инсталляция, архивирование.

Суд неверно оценил показания Байдиной А.А, Чекмаревой Л.Н., Беспрозванных Я.В. придав им статус свидетелей, что противоречит их изначальному правовому статусу. Исходя из фактических обстоятельств дела Байдина А.А, Чекмарева Л.Н., Беспрозванных Я.В. привлекались как граждане в роли понятых, с целью фиксации правильности заполнения протоколов – результатов ОРД. Таким образом, указанные лица могли быть допрошены лишь по вопросам проведения оперативно-розыскного мероприятия, и не могут давать оценку действиям и их пояснять и соответственно не могут быть допрошены по обстоятельствам якобы преступной деятельности Ефремова А.Л.

Судом не разрешено противоречие, подтверждающее недопустимость заключения эксперта, а именно,в заключении эксперта от 18.11.2009 г. № 143 (т.1л.д.51) жесткий диск был подключен к системному блоку, на котором была выполнена установка программного продукта:
Протоколом осмотра места происшествия, системный блок не был изъят (т.1 л.д. 7-14)
Постановлением о назначении экспертизы системный блок не представлен в распоряжение эксперта (т. 1 л.д.48) (в экспертном заключении указано -для этого представленный жесткий диск был подключен к системному блоку, на котором была выполнена установка программного продукта «КонсультантПлюс». в результате проверки программный продукт является работоспособным. Каталог проверки программного продукта – C:/ konsPl/ConsultantPlusPro 02.10.09) таким образом, заключение эксперта о работоспособности программы на изъятом жестком диске сделано в нарушение требований уголовно-процессуального закона, и в нарушении требований ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указаны мотивы, по которым суд отверг данное доказательство недопустимости заключения эксперта.

В материалах уголовного дела и в судебном следствии Артемов С.П. не представил документ, подтверждающий экспертную техническую сертификацию по идентификации и комплектации программ ЗАО «КонсультантПлюс». Таким образом, в заключении эксперта от 18.11.2009 г. № 143 (т.1л.д.51) указаны недостоверные сведения о наличии экспертной сертификации. (эксперт Артемов С.П., имеющий высшее техническое образование по специальности «Автоматизированные системы обработки информации и управления», стаж работы в области программного обеспечения и баз данных более 11 лет, являющийся сертифицированным техническим экспертом по идентификации и комплектации программ ЗАО «КонсультантПлюс» на основании постановления о назначении судебной жкспертизы.) и соответственно в нарушении требований ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указаны мотивы, по которым суд отверг данное доказательство недопустимости заключения эксперта.

В заключении эксперта нет указания на количество документов содержащихся в каждом информационном банке, и соответственно данное обстоятельство не было исследовано в судебном следствии, что повлекло постановление необоснованного и несправедливого приговора. В судебном заседании эксперт Артемов подтвердил, что данного исследования не проводил.

Согласно официальной информации с сайта Google Inc. (Новинский бульвар 8, Москва Россия, 121099 www.google.com ), в том числе с сайта ЗАО «КонсультантПлюс» (www.consultant.ru ) демонстрационная версия ИПС «КонсультантПлюс». Содержит 300 документов с текстом по каждому разделу, и наименование всех документов без текста.
Таким образом, количество документов в ИПС «КонсультантПлюс». Является существенным условием квалификации деяния, так как количество документов определяется стоимостью продукта и соответственно размер деяния.

Суд, в приговоре установил, что Ефремов А.Л. якобы незаконно сбыл нелицензионные экземпляры компьютерных программ, в том числе КонсультантПлюс:Версия проф; КонсультантФинансист; Деловые бумаги и т.д. по списку компьютерных программ. Данный вывод суда ошибочен, так как согласно заключения эксперта и указанные наименования относятся к одной программе - «КонсультантПлюс». и не являются самостоятельными экземплярами программы.

Согласно показаниям потерпевшей общая стоимость сетевой версии продукта составляет 216018 рублей, в заключении эксперта стоимость указана 258336 рублей.

Прайс-листов на экспертизу не направлялось, эксперт не запрашивал дополнительных данных, в приговоре нет ссылки, на основании каких доказательств суд пришел к выводу о совершении деяния именно в крупном размере.


Таким образом, доводы и доказательства защиты, сомнения и противоречия в деле не получили никакой оценки суда и в нарушении требований ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указаны мотивы, по которым суд отверг данные доказательства и доводы. Выводы суда - «являются несостоятельными», «относится критически», «несущесвенно», «вопреки вашим доводам суд дал надлежащую оценку и обосновано отверг», «вывод несостоятелен, потому что он не состоятелен», «вывод о том, что нарушен закон несостоятелен, потому что закон не нарушен», и им подобные, без разъяснения конкретных причин и мотивов, основанных на законе, являются лишь общими фразами, которые никак не соответствуют требованиям ст.307 УПК РФ.

Комментарии
Иванов2020   Не в сети
FEMIDA78 TEAM
 
Сообщения: 13487
Зарегистрирован: 13 июл 2012, 13:05
Благодарил (а): 1158 раз.
Поблагодарили: 1923 раз.


Вернуться в Форум по статье 146 УК РФ

Кто сейчас на конференции

Сейчас этот форум просматривают: нет зарегистрированных пользователей и гости: 12

cron
Яндекс.Метрика
Сообщить о неверной информации.